从法律和伦理的角度看全球代孕的未来发展

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提要与说明：本文通过研究对比了欧洲和亚洲、北美洲、南美洲和非洲几十个国家的代孕实际情况和立法现状，研究和探讨了各国代孕立法与伦理冲突以及现实风险。并得出无论是支持代孕还是反对代孕，都不能通过禁止来真正的解决人们对代孕以及生孩子的现实需求。更不能制止和接触非法地下代孕对弱势的代孕妈妈以及通过代孕出生的孩子权益的侵害，并重点谈到了代孕相关各方的风险和全球跨国立法的必要性。
本文发布于2021年，今年（2024年）很多情况已经发生了深刻和不可逆的变化。所以请读者注意现实的情况与本文的出入之处。
91喜来宝站长翻译整理与2024年3月。
作为中文互联网代孕主题公益网站，如果您有任何关于代孕的困惑，欢迎联系站长。

摘要
背景和目标。探讨代孕这一有争议的问题所产生的伦理和法律的复杂性，特别是代孕如何影响儿童和父母的基本权利。代孕是一种医学辅助生育（MAP）的形式，即一个妇女 "借出 "她的子宫，代替第三方进行怀孕。有一些病理情况，如子宫缺失或子宫切除的情况下，可能会使女性无法怀孕或怀胎足月；这样的病人可以考虑寻找一个代孕母亲。

许多与代孕有关的问题仍未解决，在科学界和公众舆论中存在重大分歧和争议。有几个因素在起作用，多方和利益相关者的目标和利益需要以某种方式进行协调。

作者认为，首先必须优先考虑和维护通过代孕和异源性MAP出生的孩子的权利。

材料和方法
为了在意大利和世界其他国家之间进行比较，分析了12个欧洲国家的现行立法，其中11个国家是欧盟的一部分（法国、德国、意大利、西班牙、希腊、荷兰、比利时、丹麦、立陶宛、捷克共和国和葡萄牙），3个非欧盟成员国（英国、乌克兰和俄罗斯），以及12个被视为模范的非欧洲国家（美国、加拿大、澳大利亚、印度、中国、泰国、以色列、尼日利亚和南非）。特别是利用立法资料和法律数据库，以便与意大利现行立法进行比较，并根据意大利法院，包括宪法法院和最高法院以及欧洲人权法院（ECHR）发布的判决，绘制意大利判例法的演变图；还利用PubMed和Google Scholar等搜索引擎，通过输入关键词 "代孕 "和 "代孕母亲"，查找有关辅助生殖技术的科学文章，重点是代孕。

结果
在意大利，代孕母亲是一种被禁止的做法。另一方面，它在世界上有些国家是被允许的，这导致意大利夫妇或来自其他代孕被禁止的国家的夫妇经常联系外国的代孕机构，以进行包括代孕在内的MAP途径。
此外，通过代孕在国外出生的孩子的法律地位可能产生挑战：迄今为止，在大多数国家，没有旨在规范代孕出生的新生儿注册的法律法律，和父母地位的具体立法。

结论
就意大利而言，尽管在这个问题上有科学和法律的发展，但旨在填补异源性MAP和代孕方面的监管空白的立法干预还没有结果。
考虑到 "生育旅游 "的可能性，即前往代孕合法的国家，因为确实已经发生了相当多的案例。目前的立法，尽管被法律解释所整合，似乎并不能有效避免去其他国家代孕的现象。此外，为了克服目前在第40条法律和第194条法律之间存在的一些矛盾，应该勾勒出一个有机的、详尽的规则框架，该框架应考虑到所涉及的多种利益，在规范代孕时保持公平和可持续的平衡。

关键词：医学辅助生育、代孕、代孕母亲、生物伦理学、立法

以下是正文
1. 引言
医学辅助生育（MAP）是一种深深扎根于现代社会并不断发展的事务。

不孕不育夫妇可采用多种方法，为自然受孕提供重要支持[1,2]。然而，根据辅助生殖的批评者的说法，这种技术，包括代孕，会导致人类生命的商品化和对妇女的剥削。这也是代孕，尤其是商业代孕，从生物伦理学的角度来看是没有意义的[3]。

代孕指的是一个妇女，被称为载体或代孕母亲，根据委托夫妇或个人，即 "预期父母 "的要求承担妊娠和分娩的过程。这种做法使用异源受精技术[4]。

代孕可以是传统代孕，也可以是妊娠代孕。在传统代孕中，代孕母亲使用自己的卵子，并使用准父亲或捐赠者的精子进行人工授精。妊娠代孕则依靠通过体外受精（IVF）创造的胚胎，并植入代孕妈妈的子宫。妊娠代孕所生的孩子与代孕妈妈没有遗传上的联系。委托（或预定）的父母可能是异性恋或同性恋夫妇，甚至是单身人士。

代孕不是解决不孕不育这个老问题的新办法。虽然它已经存在了很长时间，但自从美国妇产科医师学会（ACOG）在1983年发表了关于这一主题的第一份声明后，它变得越来越普遍[5]。

有的人认为应该允许代孕，因为它对各方都有利，禁止它将限制不育夫妇的自主权，也有的人反而认为风险大于利益。

应该考虑到，有些病理情况使妇女无法怀孕或使妊娠足月。在这种情况下，唯一的解决办法是通过代孕来解决生孩子的难题。使用代孕可能与先天性子宫缺失（Mayer-Rokitansky-Küster-Hauser综合征）、主要的先天性子宫畸形（发育不良的子宫和双角/独角子宫）、因各种原因进行的子宫切除术的结果或后天条件（子宫内粘连和子宫肌瘤）导致子宫功能紊乱，并尝试生育治疗失败[6]。

在这些情况下，使用代孕可以采取子宫移植的有效替代方法，特别是在总是怀孕失败的情况下[7,8,9]。有严重疾病的患者，如心脏或肾脏疾病而无法怀孕，也可以从代孕中受益；这种技术也允许 "社会学意义上的"母亲避免与怀孕有关的风险（妊娠高血压、先兆子痫[10]、羊水栓塞[11,12]，特别是对年老的女性避免分娩有关的感染[13]，等等）。在辅助受精中反复出现植入失败的情况下，也可以考虑作为最后的手段[14,15]。

无论如何，与代孕有关的许多问题仍未得到解决。在医学界、医学伦理界、州立法机构、法院和公众中存在着重大分歧。

当法院被要求对代孕问题作出裁决时，他们往往倾向于几个因素，这些因素往往相互冲突：

孩子的最大利益、
妊娠代孕母亲的权利、
孩子和遗传父母之间的遗传联系以及签署代孕合同的夫妇的目标。

对于这些因素中哪些应该优先考虑，法律界或伦理界并无共识[16,17]。本文作者试图通过探讨目前与代孕有关的立法状况，来揭示目前甚至在许多先进的民主国家存在的法律真空，这往往会引起决策标准和程序的不平衡。报告认为，这种不确定性有可能危及儿童和未来父母的权利。考虑到许多国家没有通过有针对性的立法对代孕进行具体规范，法院的作用无疑是至关重要的，特别是为在国外出生的儿童提供保障，而这些儿童的预期父母试图在法律上把通过代孕出生的孩子登记为自己的孩子。在这方面，作者描绘了意大利司法方法的演变，同时考虑了超国家法院对这个问题的看法和判决。儿童和家庭都有需要维护的权利，并有可能因大多数国家目前对代孕的模糊性而受到损害。

在这个意义上，必须优先考虑通过代孕安排出生的婴儿的权利，他们的最佳利益有可能被忽视，以利于更好地保护其他相关方的权利[18]。

2. 材料和方法
本文作者着手对主要欧洲国家和非欧洲国家现行的代孕立法框架进行广泛的分析；这里所考虑的国家是根据它们在人口和经济方面在全球舞台上的重要性而选择。我们筛选了58个资料来源，所有资料都详细介绍了这里分析的每个国家的代孕立法。最终只参考了专门报道MAP技术和代孕的资料，密切关注这些领域的法律地位，以及通过代孕在国外出生的孩子的法律认可情况。只要有机会，就会参考官方法案、部长级发布和建议的链接。提及与代孕及其法律地位无关的医学辅助生育的法规被排除在外。

此外，由于涉及到欧洲国家，除了意大利等国家的法院判决外，还参考了欧洲人权法院的裁决。在这些国家的立法中，有必要进行解释性的修正。最后，"PubMed "和 "Google Scholar "数据库中的出版物也被考虑在内，其结果是将关键词"代孕"和"代孕母亲"与"法律框架"、"法规 "和 "法院裁决"相结合，以便尽可能广泛地描绘与代孕相关的辅助生殖的伦理和科学辩论。

2.1. 欧洲国家的代孕法律和代孕监管框架
在欧洲和其他地区的许多其他国家，代孕仍然是合法的。

在一些国家，代孕没有受到现有法律的明确规范，而在有具体立法的国家，在司法上存在相当程度的差异。

事实上，虽然有些国家禁止代孕合同或使其无效，但其他国家则允许执行代孕协议。在意大利，代孕经常被其反对者称为"出租子宫"，受2004年2月19日的第40号法律约束。"关于医疗辅助生育的规定"[19]。

对14个欧洲国家目前的立法进行了分析，其中10个是欧盟的一部分（法国、德国、意大利、西班牙、希腊、荷兰、比利时、丹麦、立陶宛、捷克共和国和葡萄牙），3个是非欧盟成员国（英国、乌克兰和俄罗斯），其立法框架汇总于表1。

国家	法律地位	代孕立法
法国	禁止	1994 年 7 月 29 日第 94-653 号法律制定的《民法典》第 16-7 条——第 16-7 条 3 JORF，1994 年 7 月 30 日；代表第三方代理生育或妊娠协议属于刑事犯罪（根据第 227-12 条）[ 20 , 21 ]。
德国	禁止	Embryonenschutzgesetz（“胚胎保护法”），于 1990 年 12 月 13 日颁布，根据该法，遗传、生物和社会母性密不可分[ 22 ]。
意大利	禁止	代孕通常被意大利批评者称为“出租子宫”，受第 40 号法律的约束。该法律允许使用 MAP 来促进解决因记录在案的不育或不孕症而产生的生殖问题，前提是它不是可以以法律规定的方式消除阻碍生育的原因，保护包括儿童在内的所有相关人员的权利。法律禁止异源 MAP 技术（即使用第三方捐赠者的配子），并规定，如果违反这一禁令，配子捐赠者不会与孩子建立任何合法的父母关系，也不能主张任何权利或权利。成为对他负有义务的人 [ 23 , 24 ]。
西班牙	禁止	艺术。5 月 26 日通过的第 14/2006 号法律（“Sobre técnicas de reproducción humana asistida”）中的第 10 条规定，所有代孕协议均无效 [ 25 , 26 ]。
希腊	对于异性伴侣或单身女性的预期父母来说是合法的。后者必须从医学上证明自己无法怀孕，并且在签订合同时年龄不得超过 50 岁。代理人必须接受医疗和心理健康测试。	第 3305/2005 号法律（“医疗辅助生殖的执行”）。第 4272/2014 号法律废除了在希腊永久居留的要求 [ 27 ]。
荷兰	利他代孕在荷兰是合法的，而商业代孕是被禁止的。然而，该国很少有医院提供相关服务，而且准入规定也很严格，这导致许多荷兰夫妇出国寻求服务。	没有针对性的立法。《刑法》第 151b 和 151c 条将促进商业代孕定为非法[ 28、29、30。
比利时	尽管很难获得利他代孕，但没有官方法律明确禁止利他代孕。商业代孕是非法的。	目前没有针对性的立法[ 31 ]。
丹麦	合法，只要是以利他方式进行并且不使用辅助生殖技术：代孕母亲必须使用自己的卵子（传统代孕）。	代孕过程不受针对性立法的监管[ 32 , 33 ]。
捷克共和国	目前还没有管理代孕的立法，代孕的利他形式被认为是合法的。	目前没有针对性的立法，但商业代孕被视为刑事犯罪。据报道，这种做法正在增加，尽管法律专家警告说，这方面的任何合同或协议都是不可执行的[34,35,36。
葡萄牙	由于宪法法院的判决宣布 25/2016 号法律违宪，该法律是非法的。	立法机关于2016年7月20日通过了第25/2016号法律，使代孕合法化。2018年4月24日和2019年9月，葡萄牙宪法法院推翻了议会颁布的法律的多项条款，涉嫌违反宪法原则和权利[ 37 , 38 ]。
英国	无私代孕是合法的。商业代孕是被禁止的。	2008 年《人类受精和胚胎学法》第 30 条承认代孕；2016年5月，英格兰和威尔士高等法院家庭庭做出的一项裁决确定，单身人士可以在代孕安排后申请被承认为孩子的合法父母。该法律随后于 2018 年 12 月进行了修改，允许个人提出申请，但须符合条件，包括与孩子的遗传关系。寻求生育的单身人士和同性恋者也可以使用它，只要他们是英国居民。1985 年《代孕安排法》禁止与代孕相关的商业安排 [ 39 , 40 ]。
俄罗斯	完全代孕或妊娠代孕是合法的，即代孕母亲不能与孩子有遗传联系。商业代孕也是合法的。	妊娠代孕，即使是商业代孕，也是合法的，几乎所有寻求父母身份的成年人都可以使用。必须满足一系列医疗要求：苗勒氏管发育不全、子宫腔粘连、子宫腔或宫颈畸形、禁忌妊娠的躯体疾病或尽管使用高质量胚胎但反复IVF失败[41,42,43。
乌克兰	各种形式的代孕都是合法的。	代孕受乌克兰家庭法第 123 条和乌克兰卫生部 2013 年 9 月 9 日第 787 号命令“关于批准在乌克兰应用辅助生殖技术”的正式监管 [ 44 , 45 , 46 , 47 ]。
立陶宛	代孕在立陶宛是非法的，任何协议都无法执行。	立陶宛共和国医疗辅助生育法（2016 年 9 月 14 日第 XII-2608 号）第 11 条宣布所有代孕协议无效。此外，立陶宛议会（Seimas）最近发布了一项决议，谴责代孕，并敦促总统和外交部提出旨在促进国家层面代孕禁令的国际条约修正案。它还呼吁欧洲委员会对欧盟成员国是否充分遵守现有国际法进行调查[ 48 ]。

表1：欧洲主要国家的代孕立法框架。

法国禁止代孕。1994年7月29日第94-653号法律制定的《民法典》第16-7条--第3条JORF，1994年7月30日。3 JORF，1994年7月30日；代表第三方辅助生殖经纪机构进行生育或妊娠的代孕协议是刑事犯罪（根据第227-12条）[20,21]。
德国禁止Embryonenschutzgesetz（"保护胚胎法"），1990年12月13日颁布，根据该法，遗传、生物和社会母性是密不可分的[22]。
意大利禁止代孕，经常被意大利的代孕反对者称为 "出租子宫"，受第40号法律约束。法律允许使用MAP，以有利于解决因不育或不孕而产生的生殖问题，条件是不可能以其他方式消除阻碍生育的原因，并以法律规定的方式，保护所有相关人员的权利，包括孩子。
法律禁止异源性MAP技术（即使用第三方捐赠者的配子的技术），并规定在违反代孕禁令的情况下，配子捐赠者不获得与孩子的任何法律上的父母关系，不能要求任何权利或成为对他的义务的持有人[23,24]。
西班牙禁止了第14/2006号法律中的第10条。5月26日通过的第14/2006号法律（"Sobre técnicas de reproducción humana asistida"）第10条规定，所有代孕协议都是无效的[25,26]。
希腊对异性伴侣或单身女性的准父母来说是合法的。后者需要在医学上证明她们不能怀孕，并且在签订代孕合同时年龄不超过50岁。代孕妈妈必须接受医疗和精神健康测试。第3305/2005号法律（"医疗辅助生殖的执行"）。第4272/2014号法律已经废除了在希腊永久居住的要求[27]。
荷兰利他主义的代孕在荷兰是合法的，而商业代孕是被禁止的。然而，荷兰很少有医院提供相关服务，获得代孕服务的规则很严格，这导致许多荷兰夫妇到国外寻求。荷兰没有针对性的代孕立法。《刑法》第151b和151c条规定，促进商业代孕为非法[28,29,30]。
比利时没有官方法律明确禁止利他代孕，尽管很难获得代孕机会。商业代孕是非法的。目前没有针对性的立法[31]。
丹麦利他代孕合法，禁止商业代孕，并且没有使用辅助生殖技术：代孕母亲必须使用自己的卵子（传统代孕）。代孕过程不受有针对性的立法监管[32,33]。
捷克共和国目前没有代孕相关立法，所以没有监管代孕。目前没有有针对性的代孕立法。但商业代孕被认为是一种刑事犯罪。据报道，代孕正在增多。但法律专家警告说，任何代孕合同或代孕协议都是不可执行的[34,35,36]。
葡萄牙由于葡萄牙宪法法院的裁决，宣布第25/2016号法律违宪，因此代孕是非法的。立法机构于2016年7月20日通过第25/2016号法律，使代孕合法化。2018年4月24日，以及2019年9月，葡萄牙宪法法院推翻了议会颁布的法律的若干条款，怀疑其违反了宪法原则[37,38]。
英国仅利他性代孕是合法的，商业代孕被禁止。 2008年《人类受精和胚胎学法》第30条承认代孕的合法性；2016年5月，英格兰和威尔士高等法院家庭法庭的一项裁决确定，单身人士可以申请被承认为代孕后出生的孩子的合法父母。随后，法律在2018年12月被修改，允许单身人士提出代孕申请，但要符合一些条件，包括与孩子的遗传关系。单身人士以及寻求父母身份的同性恋者也可以代孕，只要他们是英国居民。1985年《代孕安排法》禁止与代孕有关的商业安排[39,40]。
俄罗斯完全代孕或妊娠代孕是合法的，即代孕母亲不能与孩子有遗传关系。商业代孕也是合法的。妊娠代孕，即使是商业代孕，也是合法的，几乎所有寻求父母身份的成年人都可以使用。但必须满足一系列的医疗要求，例如缪勒氏症、子宫腔合并症、子宫腔或子宫颈畸形、禁忌怀孕的体质性疾病或尽管使用了高质量的胚胎，但反复试管婴儿失败[41,42,43]。
乌克兰所有形式的代孕都是合法的。代孕由《乌克兰家庭法》第123条和乌克兰卫生部 "关于批准在乌克兰应用辅助生殖技术 "的命令（2013年9月9日第787号）正式规定[44,45,46,47]。
立陶宛代孕在立陶宛是非法的，任何代孕合同/协议都是不可执行的。立陶宛共和国《医学辅助生育法》（2016年9月14日第XII-2608号）第11条宣布所有代孕合同/协议无效。此外，立陶宛议会（Seimas）发布了一项决议，谴责代孕，并敦促总统和外交部对国际条约提出修正案，以促进在国家层面禁止代孕。它还呼吁欧洲委员会对欧盟成员国是否完全遵守了现有的国际法进行调查[48]。

2.2. 非欧洲国家的代孕
对12个欧洲以外的国家目前的代孕立法框架进行了分析，结果在表2中进行了总结。值得注意的是，像阿根廷、美国和日本这样的大国没有专门针对代孕的国家立法。在美国和澳大利亚，代孕分别在州/省和地区一级，即第二级政府进行管理（在美国大多数州，商业代孕是合法的，但有不同程度的限制，唯一的例外是路易斯安那州、内布拉斯加州和密歇根州，而利他主义代孕在澳大利亚大部分州和地区都是合法的，只有一个州除外）。欧洲以外国家的总体情况反映了利他性代孕的普遍性，而不允许商业性代孕（主要例外是俄罗斯和乌克兰），这与其他欧洲国家的情况并不一样。以色列具有 "国家控制的代孕 "的独特特征：每一份合同都需要由政府任命的委员会批准。

欧洲以外的代孕。

美国在全国范围内没有关于代孕的联邦法律，代孕是否合法，以及代孕具体的做法归各州立法管理，各州的代孕法规有所不同。大多数州允许代孕；14个州（其中德克萨斯州和加利福尼亚州）有针对性的代孕立法；12个州有严格的代孕限制（如将代孕合同视为无效和不可执行）。只有3个州完全禁止代孕（路易斯安那州、密歇根州和内布拉斯加州---美国三个商业代孕非法的州-密歇根,路易斯安那,内布拉斯加-91喜来宝 https://91xilaibao.com/thread-2784-1-1.html）。而纽约则通过了一项新的立法，将于2022年2月15日生效，允许有偿代孕安排，并提供出生前亲权命令，在孩子出生时确认准父母的合法身份[49,50,51,52,53]。
加拿大利他主义代孕是合法的。 2004年的《人类辅助生殖法》将商业代孕定为犯罪。代孕合同的有效性和确定孩子父母身份的程序由加拿大各省法律规定。
魁北克省不承认任何代孕合同，而不列颠哥伦比亚省在代孕方面的法律最为宽松。各省在补偿代孕费用的程度上也有所不同，如试管婴儿程序。2020年2月20日，加拿大参议员提出了S-216号法案，旨在 "在某些情况下，将支付精子或卵子捐赠者和代孕母亲的费用非刑事化"[54,55]。
巴西根据《巴西联邦宪法》第199（4）条，商业代孕是被禁止的，该条将其解释为一种人体器官贩卖。允许利他代孕，但有很多限制。例如必须基于医学准则，而不是任何具体的立法。对代孕的禁止和限制取决于《巴西联邦宪法》第199（4）条[56]。由于缺乏针对代孕的具体立法，联邦医学委员会为利他性代孕制定了一项准则，该准则自2010年起生效，构成了巴西唯一一套适用代孕的规则，以区分利他代孕与商业代孕[57]。
阿根廷目前没有代孕立法，尽管立法者在2017年试图通过一项法案，但未获成功。阿根廷的代孕合同由《民法典》某些条款规范。《民法典》于2014年更新（第26.994号法律），包含一个专门的章节，用于规范通过辅助生殖技术出生的孩子的父母身份。委托父母必须在试管婴儿程序之前签署一份同意文件；当孩子出生后，妊娠母亲被认为是合法母亲；然后她可以放弃她的监护权，并将所有权利交给准父母[58]；阿根廷的生育旅游，受到脆弱的法规和不充分的监督而被社会各界谴责[59]。
澳大利亚除北部地区外，利他代孕在所有管辖区都是合法的；商业代孕是一种刑事犯罪。澳大利亚的代孕法规是在州一级管理的。它们都有一个共同的前提：只有利他代孕是合法的。对于新南威尔士州（NSW）、昆士兰州（QLD）和澳大利亚首都地区（ACT）的居民来说，海外商业代孕也是非法的[60,61,62,63]。
以色列经政府批准合法。1996年3月，以色列政府通过《胚胎孕育协议法》使妊娠代孕合法化[64]。这项立法使以色列成为世界上第一个引入 "国家控制的代孕 "形式的国家，其中每一份代孕合同都必须获得国家的直接批准[65]。一个政府任命的委员会只允许以色列公民进行代孕。2020年2月，以色列最高法院裁定限制同性伴侣签订代孕协议是歧视性的，从而给了政府一年的时间来修改法律。
印度目前，只有存在不孕不育问题的已婚异性夫妇才被允许进行利他代孕（只有必要的医疗费用的补偿是合法的）。商业代孕在印度已经不合法且会被定重罪。印度政府在2015年10月提出了一项修改以前的代孕法的法案，旨在禁止外国公民在该国使用代孕服务，并阻止大量寻找代孕母亲的 "生育游客 "的流动。该法案于2016年11月21日通过，名称为《2016年代孕（监管）法案》[66,67]。
中华人民共和国 代孕非法，但普遍存在并被容忍。2001年，中国卫生部发布了《人类辅助生殖治疗管理办法》，禁止任何形式的配子和胚胎交易，禁止医生进行代孕手术；该禁令在2013年得到重申。然而，当局容忍了蓬勃发展的地下商业代孕市场，据估计，2012年有400至500家机构参与其中[68,69,70,71,72]。
泰国只有作为泰国永久居民和公民的异性已婚夫妇才被允许有商业代孕。2015年2月19日，泰国议会颁布了一项法案，旨在规范其境内的代孕行为。该文本设置了重大限制。它于2015年7月30日开始生效。在过去，泰国是寻求代孕母亲的夫妇的一个热门目的地国家[73,74,75]。
日本没有立法来规范代孕。然而，日本生殖专业协会和政府机构发布的准则和法律意见，基于社会和文化的深层因素，对代孕进行了谴责、羞辱和劝阻。在日本，由于缺乏对妊娠代孕的正式监管，导致那些决定代孕的人寻找海外代孕妈妈；然而，这使得通过代孕出生的孩子在到达日本后面临着无国籍的高风险[76,77,78,79,80,81]。
尼日利亚虽然没有规范代孕的法律框架，但在尼日利亚的一些地区，这种做法是被容忍的。尽管由于缺乏关于代孕本身的任何法律或司法声明，代孕的合法性仍然令人怀疑。众多尼日尼亚代孕中介机构向正在努力孕育孩子的夫妇提供代孕服务。然而，消息人士指出，由于缺乏立法，准父母和代孕母亲容易受到伤害。例如，因为没有充分的医疗检查，没有足够的心理支持，以及过度使用剖腹产。代孕合同在尼日利亚部分法院是可以执行的，这些法院通常遵循普通法的先例，承认代孕合同中双方的权利[82,83]。
南非只允许利他代孕，包括单身和同性伴侣；只允许南非公民和永久居民合法使用，而且除了怀孕相关费用的补偿外，代孕母亲不得获得经济上的奖励。规范南非代孕的《儿童法》第19条已于2010年4月1日生效。该法律强烈建议，未来父母中至少有一人提供用于代孕的配子。代孕母亲有权在咨询并通知委托父母后单方面终止妊娠；如果她因非医疗原因决定这样做，她可能有义务退还她已收到的任何医疗报销费用[84]。

3. 结论
欧洲人权法院（ECHR）[85]和意大利宪法法院的各种关于代孕的裁决，以及个别意大利地方法院，都对异源性PMA问题进行了干预，有时对具体立法做出了相互矛盾的解释[86,87]。因此，意大利的判例已经宣布禁止异源性MAP的做法是非法的，代孕也是非法的，在法国、西班牙和德国也是一样。在比利时和捷克共和国，没有代孕的具体立法。允许代孕的欧洲国家之一是英国，只允许利他代孕，丹麦也是如此。除了对怀孕期间产生的有限的必要费用进行补偿外，母亲不能得到任何额外补偿。利他代孕在俄罗斯和荷兰也是合法的。

在希腊，代孕是被允许的，但是，要合法地采用代孕需要满足很多条件，并得到法院的许可。例如，首先必须证明，要求代孕的单身个人或夫妇不能以其他方式生育孩子。

另一方面，除了阿根廷、巴西和美国的一些州之外，本文研究的部分非欧洲国家允许利他代孕。印度在2018年禁止了商业代孕，而利他代孕对永久居民和公民来说是合法的。

允许商业代孕的国家有俄罗斯、乌克兰、泰国（有旨在遏制生育旅行的限制）和美国一些州。

4. 讨论
不孕不育是一种影响全世界越来越多的人的情况。世界卫生组织（WHO）已经认识到，不孕不育在各方面都应该被视为一种疾病，影响到患者的健康和福祉。

生殖问题和不孕不育一直对患者造成了强大的心理压力。

人工辅助生殖医学技术领域的相关发展为不孕不育问题提供了越来越多的解决方案。代孕为不孕不育人群开辟了道路，也引发了许多伦理问题、法律问题和争议，模糊了亲属关系的生物学基础，以及社会基础之间的界限[88,89]。

新的生殖技术的出现不仅导致了生育和性之间的分离，而且也导致了对母亲和家庭这两个词的重新定义[90]。随着代孕的实践，也产生了对母亲身份的细分，形成了遗传母亲、妊娠母亲和社会学母亲[91]。

首先应该强调的是，异源性MAP（代孕）的目的是偏向于生命，但对于孩子出生后的情况仍然构成重大问题[92]。事实上，医学辅助生殖方法已经引起了深刻的社会和伦理窘境，影响到家庭关系的本质，以及人类胚胎的固有价值。

代孕胚胎移植技术使养育子女的问题更加复杂，使得区分遗传母亲、妊娠母亲和意向母亲成为可能[93]。

在一些国家，异源性MAP的合法性带来了经济歧视问题，使那些没有必要代孕，但有钱且有机会人去国外利用代孕生子，即 "生育旅游"，这样做的目的往往是规避常居地国家的代孕禁令。

包括代孕在内的非性交生殖技术的发展和使用，也引起了代孕服务市场对妇女和儿童的影响这一伦理问题，有人认为代孕构成了伦理上不可容忍的人类生命商品化[94]。代孕批评者认为，代孕是对社会领域的一种有害的经济化。事实上，尽管代孕通常被认为是不孕夫妇或个人的一种 "治疗"方式，或者是收养孩子的替代方案，并因此被认为有助于实现人们成为父母的愿望。但代孕也包含了围绕剥削、不平等、性别歧视、劳动和商业化的多种极其复杂的伦理问题[95]。

对于寻求成为父母的同性伴侣来说，情况尤其如此。例如，在意大利，尽管立法机构颁布了一项关于民事结合（Common Law）的法律，该法律也适用于同性恋伴侣的，但第二父母收养被从该法案中删除，因此同性伴侣的代孕孩子的亲权在法律上仍然不被承认。虽然与代孕不直接相关，但它显示了同性养育在一些国家仍是一个有争议和两极化的问题，这使得它不太可能获得有利的议会多数支持，至少在短期到中期内是这样[96]。

同样，即使在异性代孕合法的国家，在印度、俄罗斯、尼日利亚和泰国等国，同性恋夫妇或单身人士也不能诉诸法律支持。总的来说，代孕引起的主要伦理问题与剥削有关，往往还伴随着胁迫；

在商业代孕的情况下，即当妇女有偿充当代孕妈妈时，参与代孕过程很可能不是完全自由的，特别是在预期父母和充当代孕妈妈的妇女之间存在大量财富和权力不平等的情况下。

4.1. 商业代孕和剥削的风险-禁止商业代孕真的是正确选择吗？不是那么快
商业代孕被许多批评家称为 "全球婴儿生意"[97]，在2018年12月印度禁止代孕之前，估计其价值在5亿至20亿美元之间[98]。貌似不断上升的国际生育旅行趋势可以归因于体外受精（IVF）等辅助生殖技术（ARTs）创造的机会。此外，在全球化的世界里，旅行也相对容易。因此，组建家庭不再完全与性交、亲密关系和传统的家庭概念相关联。

上述生育技术实际上在性和生育之间造成了裂痕[99]。因此，当不孕不育或性取向排除了 "自然"怀孕的可能性，或者当妇女不愿意怀孕时，代孕对许多夫妇来说已经成为一种可行的、甚至有吸引力的选择。

如今，尽管许多国家禁止代孕，但其他一些国家允许利他主义的代孕。而在其他国家（如印度和乌克兰），甚至商业代孕已经成为一种成熟的生育旅游形式。证据表明，代孕行业在未来几年将进一步发展。一些生物伦理学家谴责商业代孕是一种使妇女遭受剥削的高风险做法[100]，强调大量妇女的社会经济背景不稳定。特别是在发展中国家，她们决定成为代孕妈妈可能只是为了减轻她们的贫困状况。在处理这样一个复杂和多方面的问题时，没有简单的答案。

然而，至少有一些决定成为代孕妈妈的妇女可能没有真正自由选择是否为他人代孕，也无法应对代孕的风险。正如一些生物伦理学家和社会学家所指出的，由于经济上的激励，代孕妈妈为他人生孩子的决定可能不是自主的，即由外部因素和赚钱动机引起的。

事实上，妇女做代孕妈妈的经济收益发挥了重要作用，特别是在发展中国家。在欠发展国家国家和发展中国家，贫困事实上决定（或至少影响）她们签订代孕合同/协议的选择。
在一些已被记录的代孕案例中，成为代孕妈妈的妇女可以保证其家庭多年的生计。甚至可能筹集到教育资金，为自己的孩子提供更好的未来，否则这些机会将事实上被剥夺[101,102]。根据这一论点，来自经济落后国家的代孕妈妈不能有效地自主同意，因为她们的背景情况基本上是胁迫性的，使得她们几乎不可能做出自由选择。

除了代孕合同/协议中的经济补偿在伦理上存在争议外，还需要考虑其他因素。例如代孕妈妈的教育水平实际上在使她们充分理解代孕合同要求的条件、所涉及的风险、甚至她们必须接受的医疗程序方面起着关键作用。因此，有人谴责说，至少在某些情况下，代孕妈妈可能在对代孕没有充分认识的情况下，在远非理想的情况下做出决定。这可能会对整个代孕的知情同意过程产生负面影响。

在这种情况下，根据国际临床标准，这是很难接受的[103]。另一方面，有些人认为商业代孕本身就是对人类尊严和价值的一种贬低[104]。我们认为这样的结论是错误的，因为它没有考虑到现代社会中广泛而多样的价值观。此外，基于所谓的当事人"商品化"必然会导致她们受到虐待或伤害的假设的论点，似乎也没有得到确凿的证据支持[105,106]。相反，以代孕妈妈和围绕代孕合同/协议的动态研究为中心的有意义的数据强调，利他代孕即帮助有生育问题的夫妇实现生育，是大多数代孕妈妈为他人生孩子的动力。

还有人指出，尽管大多数代孕妈妈不认为自己是自己孕育的孩子的母亲，但她们经常寻求与预期父母和孩子保持一定程度的联系，而这在满意度和情绪稳定方面都是一个关键因素[107]。学者们通过广泛的实地研究，实际与代孕母亲、其家庭成员和预期父母打交道的这些发现和观点，似乎反驳了本文所总结的生物伦理学家提出的大部分论点和担忧[108,109,110]。

还值得强调的是，仅仅禁止商业性代孕并不足以解决根本问题：禁止商业代孕实际上只会造就地下代孕市场，极有可能危害和损害需要代孕改善困境的代孕妈妈的利益和权利，她们会通过参与非法和变相的代孕活动来改善其经济困境[111]。

此外，正如一些观察家所指出的那样[112,113]，将利他主义的代孕作为唯一的合法选择，最终可能相当于完全放松对代孕的管制，而这又可能导致对妇女更严重的剥削。根据这一推理，解决剥削性代孕做法的有效方法是制定劳动法，旨在保护选择成为代孕妈妈的妇女，使其成为劳动力中宝贵和不可或缺的元素。这种方法需要将商业代孕合法化，同时严格执行旨在确保妇女尊严和人格不受损害的规定，并在整个代孕过程中始终维护她们的选择权[114]。

为此，代孕相关的法律咨询以及医疗和心理检查是最重要的。当然，鉴于代孕的高度争议性，应该允许决定援引良心反对的卫生专业人员选择退出代孕流程。就像在大多数国家执行良心条款的情况下，对其他有道德争议的做法，如堕胎或协助死亡的做法一样。

还应该制定义务，将病人介绍给其他愿意及时执行代孕程序的专业医疗人员[115,116]。我们认为，这种平衡的方法可以有效地防止，或至少限制对社会上较脆弱的人进行生殖剥削。

4.2. 在国外通过代孕出生的儿童的权利。不平衡的规范和不确定性违背了儿童的最佳利益
至于在国外通过代孕出生的孩子，生殖旅行确实带来了这样的风险---即：在国外出生的孩子可能会被拒绝在预期父母的原籍国进行合法登记，特别是当使用了捐赠者的配子时（即当孩子与预期父母双方没有生物学上的关系）。这只能通过旨在维护儿童最佳利益的立法干预来解决，我们认为这与《欧洲人权公约》第8条所阐述的家庭生活权利相吻合。

事实上，让事情更加复杂的是，尽管意大利的法规禁止异体受精和代孕，但目前还没有旨在规范通过代孕在国外出生的孩子的合法登记的针对性立法[117]，甚至在其他欧盟成员国也没有。这可能导致的风险是，如果预期父母的原籍国不承认孩子的合法父母身份和公民身份，他们可能最终成为孤儿，也没有公民身份。目前还没有一套旨在鼓励协调国家法律和维护通过代孕出生的儿童、代孕母亲和预期父母（无论是夫妇还是单身，异性恋还是同性恋）的权利和利益的国际规范。

尽管为代孕母亲制定全面的保障措施至关重要，但同样需要努力维护儿童的福祉[118]。事实上，由于不同国家法规和政策的冲突，其中一些儿童多年来一直处于无国籍状态，这是不可接受的[119]。

因此，欧洲人权法院（ECHR）面临着试图在代孕背景下执行公约权利的困难任务。有观点认为，虽然主要代孕案例之间存在紧张关系，但通过优先考虑个人身份权，作为尊重私人生活权利的一个组成部分，可以调和这些紧张关系。判例法规定成员国有义务在跨境和国内代孕中均匀地界定代孕子女的法律地位。个人身份权的概念本身应被赋予广泛的解释，以包括儿童与遗传父母、妊娠父母和预期父母的关系；因此，如果要保证儿童的最佳利益，就应该对所有涉及通过海外代孕出生的儿童的法律地位，以及政府干预措施适用情况的判断条件，以便至少在欧盟内部实现尽可能高的立法协调性[120,121]。

5. 结论
作者认为，为了尽量减少商业代孕带来的风险，国家立法机构孤立地制定新的法律或修改现有的法律可能是不够的。当然，虽然国家法律的改进显然是必要的，但现在缺少的是国际层面上的协调。这是因为在我们看来，试图通过国家倡议来纠正错误的代孕（印度已经决定这样做），并不能最终解决根本问题。

代孕中介机构可以利用法律中存在的漏洞。卵子、精子、胚胎、代孕妈妈和预期父母可以很容易地转移到商业代孕仍然合法的国家。最后，让我们提醒自己，当一个国家禁止一个行业时，另一个行业可以迅速和容易地在其他地方开业（可能倾向于地下的、不受管制的和不受监督的代孕合同/协议和代孕程序，可能会更多地伤害弱势妇女）。乌克兰的情况似乎就是这样，它正在迅速成为商业代孕的"应许之地"，因为其他国家已经禁止或严格限制了代孕。

从社会的角度来看，完全禁止商业代孕只会有使事情变得更糟，正如威尔金森有力地提出的那样。在这方面，必须权衡禁止跨国商业代孕对各相关群体的影响。

首先是代孕妈妈和他们的家庭：如果他们的生活条件像代孕剥削论的批评者所说的那样令人绝望，那么很可能禁止代孕将大大损害那些本来可以通过代孕改善其经济条件的妇女。由于基于代孕是剥削的批评指出缺乏像样的替代方案，因此可以合理地假设，这些妇女将不太可能找到同样有利可图的替代方法来改善她们的经济困境。正如本文引用的许多研究人员所说，管理而不是禁止一个显然不会很快自行消失的行业可能是最好的办法：最终的目标实际上是确保妇女的尊严、完整性和自决权在任何时候、在代孕过程的每个阶段都得到维护，并在之后保证儿童的权利和福祉。

其次，就委托父母而言，禁止跨国商业代孕可能至少会使他们中的一些人无法拥有自己的孩子。其他人，如上所述，可能会决定进行非法的代孕安排。要么在他们自己的国家，要么跨越国界。这很可能有利于专门从事这种形式的贩运人口的犯罪分子（柬埔寨的警察突击检查最近暴露了一个 "代孕团伙"，其中有几十人被指控为跨境人口贩运）。

此外，正如意大利所表明的那样，关于这种敏感和两极化问题的国家立法，往往由于立法机构内部的党派斗争而陷入困境。尽管自第40/2004号法律颁布以来已经过去了16年，尽管关于这个问题的科学和法律都在不断发展，但还没有进行立法干预，为异性伴侣或同性恋伴侣的异源性MAP和代孕问题制定一套平衡的监管要求。

鉴于代孕在一些欧洲和非欧洲国家是合法的，并考虑到旅行到这些国家进行代孕的可能性。因为代孕发生在相对大量的情况下，人们越来越意识到意大利的代孕监管框架在防止生育旅行方面是无效的。由于这个原因，特别是为了克服意大利现有代孕立法中的一些不一致之处（例如，第40号法律和第194号法律之间的不一致），迫切需要一个自洽和全面的代孕监管框架。考虑到要维护的多种利益和权利，并最终为所有相关方取得公平和尊重的平衡，以避免任何可能影响所有人的基本生殖权利的模糊性。

然而，主要的努力需要在国际层面上进行。最重要的是在代孕问题上达成国际共识，这可以通过一种联合立法来实现。尽管达成全球立法不可避免地存在困难，即让来自不同地方、文化或背景的人拥护一套共同的价值观，但对剥削和可接受程度的道德标准的关注--特别是在维护最弱势群体的权利方面--代表了努力实现共同价值观的重要理由。并随着时间的推移，对代孕采取全球标准。代孕作为促进所有人的生殖权利的一种手段，值得进行全球对话。

作者投稿
Conceptualization, V.P., F.C., A.D.R., F.S. and S.Z.; Formal Analysis, A.D.R. and S.Z.; Resources, V.P. and F.C.; Data Curation, V.P., F.C., F.S. and S.Z.; Writing—Original Draft, V.P. and F.C.; Writing—Review and Editing, V.P., F.C., A.D.R., F.S. and S.Z.; Visualization, V.P., and F.C.; Supervision, A.D.R., F.S. and S.Z.; and Project Administration, V.P., F.C., A.D.R., F.S. and S.Z. All authors have read and agreed to the published version of the manuscript.

资助
本研究没有收到任何外部资金。

知情同意声明
不适用。

数据提供声明
本研究中的数据可向相应作者索取。

利益冲突
作者声明没有利益冲突。

出版者注：MDPI对出版的地图和机构隶属关系中的管辖要求保持中立。

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来自Medicina的文章在此由多学科数字出版研究所（MDPI）提供。

原文地址：Surrogacy and “Procreative Tourism”. What Does the Future Hold from the Ethical and Legal Perspectives?
91喜来宝站长翻译整理

从法律和伦理的角度看全球代孕的未来发展

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