代孕与虚构的医疗必须性

摘要

一些国家和州禁止代孕，除非是 "医疗必需 "或有特殊病症。一些国家的医疗机构也制定了类似的政策，限制为代孕提供临床协助。本文认为，按照对代孕一词的一般理解，代孕在医学上绝无必要。作者首先要说明的是，代孕本身是一种社会法律干预，而非医疗干预；其次，这种干预并不能治疗、预防或减轻任何实际或潜在的健康危害。因此，此类法律规定和医疗服务提供者政策编纂了一个虚构的故事--既掩盖了代孕的社会法律动机，又抑制了对这些动机的批判性审查，同时还调动了呼吁医疗需求的规范性内涵。在法律和道德话语中，"社会 "代孕和 "医疗 "代孕之间持续存在的区别是不合理的。

关键词：
医疗保健政策、法律条例、医疗必要性、代孕

代孕是一种社会法律干预措施

代孕一般是指由一名妇女怀孕并怀胎到足月，由另一名个人或夫妇抚养孩子的一种安排。代孕有两种形式：一种是 "传统 "代孕，即孩子的妊娠母亲使用自己的卵子，因此也是遗传父母；另一种是妊娠代孕，即卵子由委托父母或其他捐赠者提供。在后一种情况下，由于涉及体外受精（IVF），受孕始终需要临床协助，但在前一种情况下，受孕可在家中通过 "火鸡打蛋器法 "或其他非临床人工授精方法进行。在一些国家（如英国、荷兰、比利时和澳大利亚），孩子的孕母是孩子出生时的法定父母；她的法定父母责任只能由法院命令终止，并转移给委托父母。在其他国家（如希腊、格鲁吉亚和乌克兰），根据出生前合同和法院命令，委托父母从孩子出生时起就被赋予对孩子的法定权利和责任。

这些细节--尤其是各国在代孕法律性质上的差异--有助于强调我的论点的第一点，即代孕不是一种医疗干预，而是一种社会法律干预，针对的是父母身份（一种社会法律条件），而不是任何生理状态或性情。因此，我们可以将代孕与体外受精、人工授精和助产等过程进行对比。后一种程序属于医疗（或临床）干预，作用于患者的生理倾向。这些程序中的任何一种都可能在代孕安排中使用，但代孕本身具有社会法律性质。它涉及父母权利、地位和责任的分配。代孕根据相关司法管辖区的法律法规改变形式的方式在一定程度上说明了这一点。

最直白地说，代孕安排使无法生育的 A 人（因为他们是单身，或者因为他们无法与其选定的伴侣 B 人生育）与 C 人生育，同时也确保 C 人不会成为社会/法律上的父母。虽然代孕通常被视为成为遗传父母的一种手段，但其动机不仅是希望获得遗传父母的身份，而且还希望获得专有的社会父母身份，无论是单独还是与自己选择的伴侣一起。在另一些国家，则是通过制定出生前合同，将这些父母权利和责任直接分配给委托父母。正是这些社会法律现象成为代孕安排的特点，无论孩子是通过临床或非临床手段怀 孕的。同一个孩子可以生给同几组人，但（例如）在集体安排中由所有人共同抚养。这不再是代孕的原因是社会和法律安排的不同，而不是相关的临床程序或生物关系的不同。

在许多代孕合法的国家和州，只有在推定的 "医疗必要性 "或由于 "医疗需要 "的情况下才允许代孕。例如，在美国，路易斯安那州法律规定，意向母亲的医生必须 "提交一份签署的宣誓书，证明与妊娠载体进行子宫内胚胎移植在医学上是必要的，以协助生育。"脚注4伊利诺伊州同样只允许 "有合格医生宣誓书证明在医学上需要妊娠代孕 "的意向父母进行代孕。"脚注5在许多其他国家，虽然 "医疗必要性 "一词并不总是直接写入相关法律或法规，但要求寻求代孕的夫妇和个人证明不孕和/或生物医学原因使受孕和/或分娩对未来母亲有危险。例如，在佛罗里达州、犹他州、弗吉尼亚州和得克萨斯州，有意代孕的父母必须无法自然受孕，且怀孕父母或胎儿不会面临健康问题的风险。

我的目的是要说明，在任何情况下把代孕说成是医疗上必要的，都大大偏离了我们对医疗必要性的普通概念。然后，我将引申论证，鉴于代孕作为一种社会干预而非医疗干预的性质，限制只有患有特定疾病的人才能接受代孕的法律规定--无论是否明确诉诸 "医疗必要性"--都是不合理的。

代孕、健康和医疗必要性

当我们说某件事情是必要的时候（在形式逻辑课堂之外），我们通常会想到一个实际的必要条件。因此，说X是必要的通常是说X是Y的必要条件的简称，也就是说，它是对实现我们所选结果的实际必要步骤的一种呼吁（例如，X可以是 "定期刷牙"，Y可以是 "避免蛀牙"）。那么，当我们说某件事情在医学上是必要的时候，什么可以代替Y呢？

许多学者指出，对 "医疗必要性 "的定义并没有达成明确的共识。"脚注9 ， 脚注10 ， 脚注11但是，使用这一概念（特别是在与获得医疗服务有关的法律框架中）经常被证明是合理的，"因为它不仅能够区分必要和不必要的护理，而且能够区分医疗和美容、实验性、选择性、甚至社会或教育程序，通常是为了确保病人获得适当的和有医学指征的治疗，同时还能控制成本。"脚注12对于医疗必要性的确切范围，各方出于不同目的可能会有或多或少的严格定义。然而，根据对该术语的普遍、广泛的理解，一项服务、治疗或程序在下列情况下属于医疗必需品：

• 医疗/临床干预--即对病人的生理机能采取行动
• 病人为治疗（治疗性或预防性）实际或潜在的健康威胁而要求使用的；
• 换句话说，如果X是恢复或维持病人健康所必需的医疗干预，那么X就是医疗必需的。
  

我们可以将生理性不孕（个人属性）与情境性不孕（夫妇属性）和无子女（个人和夫妇属性）区分开来。生理性不孕是指无法产生功能性配子。脚注14妨碍受精、着床和/或妊娠至足月的情况通常被称为各种形式的不孕，但为了准确起见，我们将这些情况视为无子女的原因。情境性不孕症是指两个人无法共同受孕并生下一个孩子：他们 "都有能力在没有任何帮助的情况下与其他个体繁衍后代，只是不能与对方繁衍后代。"脚注15如果夫妻（而不是个人）被描述为不育，这可能是因为夫妻中的一方或双方生理上不育，也可能是因为他们作为夫妻是情境性不育。因此，正如罗伯特-斯帕罗所指出的，在许多情况下，"有生育能力的个人可以获得生殖技术，以帮助他们实现生殖目标。

然而，我们可以注意到，无论是代孕还是其他形式的辅助生殖（如体外受精），即使是医源性（生理性）不孕症也不能治愈。这些程序绕过了当前的问题，而不是治疗不孕症。为了说明这一论点，我们可以将体外受精与治疗输卵管堵塞的手术作一比较。后者治疗的是阻碍受孕的功能障碍，而这种功能障碍即使不试图受孕，也会被正确理解为偏离健康的功能。另一方面，试管婴儿是用健康的配子制造出胚胎的一种手段，为无法或不想通过性交受孕的人提供了一种 "变通 "办法。无论是患有不孕症的异性夫妇、需要使用配子捐赠者受孕的同性夫妇，还是委托父母和代孕母亲，都可以采用这种方法。重要的是，试管婴儿（与输卵管疏通术不同）并不是一种在特定生殖风险之外提供的医疗干预措施。因此，它并不完全或甚至主要是根据特定病人的医疗条件，而是根据进一步的社会考 虑。

让我们考虑一下因怀孕和/或分娩而精神和/或身体健康受到威胁的妇女的情况。在这种情况下，避免怀孕和/或分娩在医学上是必要的（因此，避孕药具、禁欲或终止现有妊娠在医学上可能是适用的），比通过代孕外包怀孕在医学上对保障该人的健康是必要的似乎要清楚得多。代孕在医学上既不是治疗也不是预防有关健康风险的方法。更准确地说，代孕实际上是为了实现一个独立确立的社会目标：在避免这些健康风险的同时，拥有一个有遗传血缘关系的孩子，并成为其唯一的社会和法律上的父母。某些人对遗传后代的渴望可能会让人难以置信，但在任何合理的意义上都不等同于医疗需求。如果因无子女而产生的痛苦达到了极端的程度，以至于被诊断为病态，那么任何临床医生都会建议将提供一个孩子作为一种适当的治疗途径，这似乎非常不可思议，就像有人会建议将包办婚姻作为一种适当的医疗手段来治疗因极度孤独而产生的抑郁症一样。

我们可以用通俗易懂的语言来描述标准的代孕安排，从而进一步削弱代孕医疗必要性说法的可信度。请看下面的例子：

安妮和布莱恩都非常想要一个自己的孩子，但他们无法一起怀孕。从医学角度讲，布莱恩必须让克劳迪娅怀孕，这样安妮和布莱恩才能共同抚养孩子。

在这里使用直白的术语有两个作用。首先，它使这里的社会关系更加清晰，使我们不再使用我们熟悉的代孕、捐赠和辅助生殖等术语以及这些术语所包含的内涵。其次，它使对医疗必要性的呼吁听起来很特别；很明显，鉴于某些社会法律目标，所涉及的问题只能被描述为实际必要性。我们可以将上述例子与另一个例子进行比较：

乔西非常希望能跑四分钟一英里，但她的腿不够强壮。医学上有必要为她安装机械腿。

这种类比可能有助于说明，当相关的实际需要的动机是非医疗性的--无论是希望跑得更快，还是希望在不寻找新的伴侣或与另一个亲生父母共同抚养孩子的情况下，获得对有血缘关系的孩子的专有合法父母身份--时，以医疗必要性为诉求是不可信的。这两种实际需要的动机都不是为了治疗或预防某种医学上的病理状态。即使有医学或生物学方面的原因，代孕或机械腿对满足个人或夫妇的愿望是实际必要的，情况也是如此。

恢复生育能力

当然，生物学和医学哲学中还存在着关于我们应如何定义健康和疾病的争论，例 如，疾病是否应被理解为对生存和繁殖的统计正常贡献的偏离，或者疾病是否是一个 规范性概念，其中包含对伤害或福利减少的某种诉求。脚注17 ， 脚注18例如，伦纳特-诺登费尔特将一个人的健康定义为 "他或她在标准或其他合 理情况下实现重要目标的二阶能力"。脚注19重要目标的特点是那些其实现有助于该人长期最低幸福的目标--例如， 成为一名学术哲学家或访问欧洲。不合理的情况是指环境因素，如性别歧视的雇佣做法或战争的爆发，阻碍了某人实现其重要目标，但该人并不因此而不健康。根据诺登费尔特的观点，一对无子女的夫妇如果其重要目标包括生儿育女，就可能被认为是不健康的；那么就可以说，试管婴儿对他们恢复健康是医疗上必要的。脚注20然而，将无法实现个人重要目标的健康描述为不健康问题，这与对医疗必要性的普通理解有很大偏差，因此，任何基于这种健康概念而提及 "医疗必要性 "的法律都需要对这种方法进行独立定义和激励。

劳伦-诺蒂尼（Lauren Notini）等人在最近关于体外配子生成（IVG）的讨论中捍卫了一种相反的观点。他们认为，根据克里斯托弗-博尔斯（Christopher Boorse）的生物统计学理论等健康与疾病理论，提供 IVG（创造人工配子）"可被视为治疗[......]，因为其目的是提供或恢复生育力，这是'正常'功能的一个方面。因此，IVG 可被视为治疗或预防这种状态的医疗手段。(他们以比尔为例说明了他们的论点，比尔是无性恋者，虽然他对有遗传关系的孩子有强烈的愿望，但 "他有强烈的愿望不与他人分享他未来孩子的这种遗传关系--也就是说，他有强烈的愿望追求单独繁殖"：

很明显，根据博尔斯对健康的解释，比尔的无性在某种意义上是一种不正常的功能。这无助于他的生存或繁衍。使用 IVG 来帮助比尔生育与基因有关的子女可以被视为恢复自然功能（生殖），因此可以出于医疗而不是社会原因提供这种服务。

然而，这里有几个问题。首先，只要有一个有血缘关系的孩子是繁殖的结果（或包括繁殖），那么没有一个有血缘关系的孩子本身就不可能偏离统计学上对繁殖的正常贡献。换一种说法：只有当我们也可以合理地说死亡偏离了统计上正常的生存贡献时，我们才能合理地称之为偏离。如果不出意外，这似乎相当愚蠢。诺蒂尼等人可能还会发现，他们不小心把所有无子女的人都说成是病人（包括那些自愿无子女并对这种状态非常满意的人），这当然是要避免的。

第二个问题是，正如我在 "代孕、健康和医疗必要性 "一节中所论述的，无论是试管婴儿、体外受精、代孕还是其他形式的辅助生殖，都没有恢复医学意义上的生育能力。脚注24我们还可以注意到，即使合作生殖确实恢复了生物生殖的 "正常功能"，代孕和配子捐 赠允许委托父母独享父母身份的方面仍然是纯粹的社会法律干预。正如唐娜-迪肯森所观察到的（有些狡黠），"即使有委托夫妇，也很少有人愿意签署一份并不明确意味着他们可以保留孩子的合同。"脚注25将基因传给下一代的生物学要求不足以成为代孕的动机。

这里还有一点需要指出，当我们仔细研究 Notini 等人的一些措辞时，就会发现："IVG [......]因此可能是出于医疗而不是社会原因提供的："因此，提供 IVG [......]可能是出于医学原因，而不是社会原因。这一表述与限制只有那些所谓 "医学上有必要 "的人才能获得代孕的法律限制具有相同的双重功能。这就是在所谓的可接受和不可接受的代孕动机之间划清界限，同时掩盖了代孕的基本社会动机，并挖掘出与医疗必要性诉求相关的道德内涵。对医疗必要性的诉求掩盖了本来可能会对代孕提出的一些伦理问题，因为将某件事情定位为医疗上有必要，通常就意味着它不受某些种类的道德审查。脚注26同时，在为前者辩护时人为地区分代孕的医疗和社会原因，预先假定可以对后者提出伦理问题。

社会代孕与医疗代孕

我在这里认为，鉴于独立确立的社会法律目标或愿望，代孕（最多）可以被描述为实际上是必要的。虽然医疗必要性的定义可以或多或少地严格一些，但要重新定义这一概念，以涵盖健康人的非医疗愿望（而不是需求），似乎是直接不合理的。希望通过代孕生一个孩子（在基因上与其中一方有关）的单身男人或男性夫妇所表达的完全是一种非医疗愿望：这对夫妇希望与一名对孩子没有任何父母权利或责任的女性进行生育。但重要的是，这与寻求代孕的异性夫妇所表达的愿望完全相同。

Giulia Cavaliere 和 Cesár Palacios-González 就线粒体 DNA（mtDNA）捐赠的管理提出了类似的观点，在一些国家，线粒体 DNA 捐赠仅限于有 "医疗需求 "的夫妇--这是指那些患有线粒体疾病并希望在不将这种疾病遗传给自己的情况下生育一个有遗传关系的孩子的夫妇。这项规定排除了没有这种所谓医疗需求的夫妇使用这项技术的可能性--例如，女同性恋夫妇可以利用 mtDNA 捐献技术生下一个与两个母亲都有基因亲缘关系的孩子。这种情况将被归类为 mtDNA 的社会用途，而非医疗需求。然而，卡瓦列雷和帕拉西奥斯-冈萨雷斯认为，这些技术 "不是治疗性的，因为它们不能治愈任何人；它们只是带来一个新的有机体："他们的目的是让一种特殊的个体存在：与父母有遗传亲缘关系的健康人。

在法律上区分社会代孕和医疗代孕的一个关键前提是，当人们仅仅或主要由于某些生物医学事实（如临床不孕症）而从事某些社会法律上的生育冒险时，这种冒险是合法的，但当人们仅仅或主要由于社会或经济事实而从事这种冒险时，这种冒险则不合法。这种预设可能反映了一种同情，或者认为那些因不孕而寻求代孕的人失去了他们 "理应 "拥有的机会。或者，它可能反映了一种担忧，即出于（所谓的）社会原因而不是出于（所谓的）医疗原因而从事代孕是某种道德上的失败。记者珍妮-克莱曼（Jenny Kleeman）在描述加利福尼亚一家诊所提供的代孕服务时所使用的揶揄语言就是这种态度的典型例证：

现在，越来越多的妇女来找萨哈基安进行 "社会 "代孕：她们想生下在生物学上属于自己的孩子，但又不想怀上孩子。她们使用代孕者没有任何医学上的理由；她们只是选择不怀孕，所以她们通过试管婴儿技术怀孕，然后雇用另一名妇女来孕育和生产她们的孩子。这是外包劳动的极致。

然而，正如上文所述，无论打算代孕的父母的人数、性别或身体状况如何，同样的社会法律目标都是代孕的动机。如果在道德上允许委托他人为你生孩子，同时又取消自己做父母的权利和责任，那么，无论一个人在临床上是否不育，是否害怕怀孕，或者只是不想失去自己的身材，情况似乎都是如此。 另一方面，如果我们发现代孕的社会法律目标中存在伦理问题，那么我们就有明确的理由承认并审查这些问题。我们不能用虚构的医疗必要性来掩盖这些伦理问题；我们也不能用这种语言来为那些我们认为 "更值得 "成为准父母的人的例外情况辩护。

这是我们解决这个问题的关键所在，我们不能简单地扩大医疗必要性的定义，使其包括因生物医学事实而为实现非医疗目的所实际需要的干预措施。鉴于我们对医疗必要性（及其规范性内涵）有着广泛的普通理解，如果允许以这种方式扩展这一概念，就会模糊有关的实际必要性和非医疗目的，并有可能在更大范围内抑制对代孕的批判性审查和道德审视。本文提出的论点不仅适用于基于 "医疗必要性 "的限制，同样也适用于较弱的表述，如 "医疗可取性"。我认为，即使从医学角度来看，妇女为了自身当前或未来的健康而避免怀孕和生育确实是可取的（或必要的），但任何个人或夫妇寻求代孕安排的动机都是社会法律方面的，而不是医学方面的。这些动机应得到全面承认。

结论

根据我们对 "医疗必要性 "这一概念的通常理解，我认为代孕（以及其他形式的辅助生 殖）只有在特定的社会法律目标下才具有实际必要性。正是这些社会法律目标应该受到伦理审查（特别是在法律改革项目的背景下，如目前正在审查代孕法规的一些国家）。国家法律和医疗服务提供者的政策将代孕限制在 "医学上有必要 "的人群范围内，将代孕在医学上有必要的虚构编纂成法律。同时，这些法律和政策调动了与 "医疗必要性 "概念相关的规范性理想，这意味着对寻求代孕的（所谓）合法和不合法理由进行了不合理的区分。同样，这种不合理的区分也是医疗服务提供者政策的基础，这些政策只允许为患有临床不孕症等可识别的特定病症的个人或夫妇提供代孕援助。

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