代孕在这几年有着极高的话题度，我国法律禁止私下代孕行为，但是仍有不少因不孕不育困惑的人选择了代孕。中国代孕法律不明确的情况下，代孕所生的孩子权利如何保证？父母子女关系又如何进行确定？在中国大陆代孕生的子女监护权归谁？
代孕生子
下面我们一起通过一个案例逐一分析一下： 【基本案情】 宋某甲、谢某某系夫妻，婚生二女一子，长女宋A、次女宋丙、儿子宋乙。宋乙与朱某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，宋乙已育有一子一女，朱某未曾生育。 婚后，宋乙与朱某通过购买他人卵子，并由宋乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于XX年XX月XX日生育一对异卵双胞胎即宋某丁（男）、宋某戊（女），两名孩子出生后随宋乙、朱某共同生活。 2014年2月7日宋乙因病经抢救无效死亡，嗣后，朱某携宋某丁、宋某戊共同生活至今。2014年12月29日，宋某甲、谢某某提起本案监护权之诉。 【法院审理】 本案的一审结果与二审结果并不一致，一审认为朱某与宋某丁、宋某戊既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，朱某辩称其为宋某丁、宋某戊的法定监护人之理由，不予采信。在宋某丁、宋某戊的生父宋乙 死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，现由宋某甲、谢某某作为祖父母进行抚养。 二审法院对此进行了改判，根据综合考虑和对孩子情感及家庭和谐的角度讲孩子判给了朱某，并给予祖父母特殊的探视权。 【孟律师有话说】 本案是一个非常复杂的案子，他几乎涉及了婚姻家庭中可能出现的所有关系，还有着很强的道德指向性。 通过近几年层出不穷的报道中我们能看出代孕作为一个边缘且具有强烈道德风险的行为，已经引发了不少矛盾，本案就是非常典型的一个法律与道德碰撞的结果。 对于代孕问题，世界各国的立法各有不同，即使在允许代孕的国家，其开放程度亦有不同，我国目前尚属禁止，体现于原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。此虽为部门规章，不能作为确认代孕子女法律地位及监护 权的法律依据，但国家对于代孕之禁止立场已为明确。私权领域虽有“法无禁止即可为”之原则，却并不代表私权主体的任何权利义务都可通过民事协议来处分，代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为，故不适用契约自由原则。尽管代孕行为在我国尚不合法，但由于潜在的社会需 求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，代孕情况在现实中依然存在。法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。
代孕
本案主要的争议焦点为孩子监护权的归属：联合国《儿童权利公约》第三条确立了 儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，法院在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益。
孩子监护权
就本案而言，无论是从双方的监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归朱某更符合儿 童最大利益原则。 首先，从纠纷双方的年龄及监护能力考虑，朱某正值盛年，有正当工作和稳定收入，亦有足够的精力和能力抚养照顾好两名孩子；而宋某甲、谢某某分别已至耄耋、古稀之年，身体状况及精力均不足以抚养照顾两名年幼的孩子，一审中其表示将委托远在美国的女儿帮助抚养照顾，表明其亦意识到自身监护能力之不足。其次，从生活环境的稳定性、与孩子的亲密程度及孩子的情感需求考虑，宋某丁、宋某戊出生后一直随宋乙、朱某夫妻共同生活，宋乙去世后由朱某抚养照 顾，已与朱某形成了难以割舍的母子感情，而与宋某甲、谢某某并未共同生活过，能否适应环境的改变以及与老人共同生活的状态尚属未知。更何况，对于幼儿来 说，母爱是无法替代的，孩子的这一情感需求不能不予考虑。最后，从家庭结构关系的完整性考虑，认定朱某与两名孩子为有抚养关系的继父母子女关系，则对宋某丁、宋某戊来说，其家庭结构关系仍是完整的，不因其是代孕所生而有异于常人。
代孕
人皆有父母，父母子女之情是人类最基本的情感元素，维护正常的亲子关系和家庭 内部结构，对幼儿人格的形成具有重要意义。故此，关于宋某丁、宋某戊的监护权归属，本院认为，首先，根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，其监护顺序处于第一顺位。本案中朱某虽非宋某丁、宋某戊的生母，但已与两名孩子形成了有抚养关系的继父母子女关系，根据《婚姻法》第二十七条第二款，应适用父母子女关系的规定，从监护顺序而言，朱某优先于作为祖父母的宋某甲、谢某某。其次，根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对 生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归朱某更有利于孩子的健康成长。
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