跨国商业代孕合同,纠纷和跨国代孕监管法律的现状和前景

摘要和关键词
随着辅助生殖技术的进步，特别是体外受精技术（IVF）的出现，妊娠代孕（Gestational Surrogacy），即雇用一名妇女为代孕委托人的孩子进行妊娠，已经发展成为一个全球价值数百亿美元的产业。虽然许多国家禁止代孕，但也有很多国家允许合法代孕。有些国家甚至允许妇女在商业基础上对妊娠服务收费。本文讨论了跨国代孕的监管，以及在跨境代孕合同/协议中，特别是在商业代孕合同中出现的相关法律冲突。

本文首先简要探讨了全球代孕行业和增长趋势。然后，文章描述并分析了影响代孕合同的一些法律框架。文章接着讨论了一些最突出的跨境代孕争议，以强调这些冲突往往是由于缺乏关于建立合法亲子关系，和公民身份的国际或跨国法规而引起的。最后，文章探讨了国际监管的建议，以及解决跨国代孕所产生的一些更困难的法律问题的前景。

关键词：跨国代孕、国际私法、家庭法、合同、生殖权利

引言
在过去的三十年里，生殖技术的发展速度很快。在二十世纪中叶是科幻小说的内容，在新的千年里正变得越来越真实和实用。一直无法怀孕的妇女现在可以利用体外受精（IVF）增加她们怀孕的机会。而拥有可用卵子但不能怀孕的妇女可以通过代孕，利用能够怀孕的妇女的服务生下和自己有遗传关系的后代。此外，试管婴儿和代孕相结合，为男同性伴侣打开了繁衍有遗传关系后代的大门，否则他们将不得不收养孩子。

在这个勇敢和日新月异的新世界里，法律规定和分配父母权利和父母责任的法律规则必须不断调整，并跟上最新的技术。（1）再加上能够跨国旅行和将代孕外包给对生殖技术规定更宽松的国家的妇女，不可避免地涉及到跨国收养、跨国代孕合同、亲子关系认定和承认公民身份以及人权的法律。（2）在撰写本文时，已经有许多涉及预期父母（即预期父母）和代孕妈妈的争议。这不仅提出了法律问题，也提出了伦理问题。尽管有这些冲突和许多关于代孕行业的问题有待解答，但对代孕服务的需求仍在快速增长。

本文讨论了跨国商业代孕的监管以及跨国协议中出现的相关法律冲突。

• 在第一部分，文章首先描述了代孕行业及其增长，并借鉴了已成为商业代孕主要提供者的国家的例子。该部分还描述了参与跨国代孕的各方以及商业代孕合同/协议所涉及的过程。
• 第二部分探讨了一些国家监管商业代孕的方法，描述了目前普遍存在的代孕背景规则和对合同法的依赖。这些规则会对代孕合同产生相当大的影响，包括确定合同条款的可执行性。
• 第三部分描述并分析了一些关于代孕的突出案例，这些案例是由于合同法的空白和国际家庭法中亲子关系事项的空白所引起的。如果一个禁止代孕的国家的公民在一个允许代孕的国家签订代孕合同/协议，可能会带来有关公民身份棘手的法律和外交问题。第三部分部分还简要地谈到了代孕合同条款与代孕妈妈的公民权利之间的冲突，特别是关于要求堕胎的合同条款。
• 第四部分探讨了正在制定的解决跨国代孕的区域和国际法律规定。该部分简要探讨了欧洲人权法院关于跨国代孕所生子女的亲子权利关系和公民身份问题的判例，以及海牙国际私法会议目前正在研究的一项关于国际代孕的公约前景。毫无疑问，一项国际公约将澄清许多关于代孕合同/协议所生子女的公民身份的规则；然而，这样的法律文本是否即将出台，以及《关于在跨国收养方面保护儿童和进行合作的海牙公约》的代孕文书是否将被用作跨国代孕立法指南，还有待观察。
  

1,跨国商业代孕

在讨论商业代孕的法律规定之前，有必要做一些区分，以明确本文的主题。

• 首先，本文的重点是商业代孕，而不是利他性代孕。利他代孕在更多的国家被允许，它要求进行代孕合同/协议是基于慈善利他的动机。代孕妈妈出于利他公益捐赠她的代孕服务，以帮助不孕夫妇建立生育后代。4作为回报，预期父母仅给予代孕妈妈孕育孩子必要的费用，包括支付医疗保健、误工费、生活费用和必需品费用报销。只允许利他代孕的国家不允许代孕妈妈因为其非必要的部分收费。另一方面，商业代孕涵盖了更多项目的费用，同时也向代孕妈妈支付她的代孕服务的更多费用。
• 第二，有一些其他医疗形式的代孕。例如在传统代孕中，妊娠代孕母亲捐赠她的卵子，所以代孕母亲也是自己代孕孩子的遗传母亲。这样一个既捐献卵子又孕育孩子，并被孩子父亲的精子人工授精的代孕妈妈将与孩子有遗传联系。在过去，这种血缘和遗传联系引起了对合法母亲身份的争议。（5）最近一些年，很多国家的代孕已经从传统代孕转变为妊娠代孕。在妊娠代孕中，预期父母使用自己的卵子和精子，或接受捐献的卵子和/或精子。鉴于生殖技术的进步和对同性家庭的认可，仅仅缺乏遗传联系并不一定能阻止预期父母和代孕的孩子建立亲子权利关系；然而，卵子来源与妊娠的分离，使得建立合法母亲身份在很多国家更加困难。需要关注的不是代孕的医学形式，而是将预期父母、试管婴儿诊所和代孕妈妈纳入代孕这种关系的法律安排，以及这种安排的后果。
  

a. 生育一个孩子。试管诊所、委托父母（即“预期父母”）、代孕妈妈和代孕合同/协议

虽然很难找到任何特定国家的代孕数量的统计数据，但可以说，随着跨国收养政策的收紧和医学的进步，对代孕的需求总体上有所上升。在撰写本报告时，印度、以色列、尼泊尔、墨西哥、俄罗斯、泰国、乌克兰、委内瑞拉和美国的一些州允许商业代孕。（9）这些州中的一些州在对引人关注的代孕争议作出反应后，颁布了对跨国/州代孕的禁令，但允许州内预期父母进行商业代孕。简而言之，虽然代孕本身可能比以往任何时候都更被广泛接受，但其商业代孕却不总是被越来越宽容，即使在少数允许商业代孕的国家，其中一些国家也禁止跨国合同（尼泊尔、泰国和印度）。

在曾经商业代孕蓬勃发展的国家中，印度可能是最知名的（2016年印度禁止商业代孕---91喜来宝站长注）。因为印度允许代孕的时间比许多国家都长，而且印度人们对它有很多了解，所以即使2016年印度对跨国代孕的禁令成立，对印度代孕市场做简要描述也能为其他国家的代孕提供启示。印度的代孕市场价值超过60亿美元，大量的预期父母来自海外（直到2015年的禁令），但也有强劲的国内服代孕务需求。（12）根据一些报告，自2002年以来，大约有25000名儿童通过代孕出生，有超过350个代孕机构提供服务。试管婴儿诊所找到代孕妈妈来提供孕育服务。

在印度，这些试管婴儿诊所，如古吉拉特邦著名的Akanksha不孕不育诊所，还起草代孕合同/协议，接受预期父母的付款，执行试管婴儿医疗程序，并在其宿舍集中监督和管理代孕妈妈。代孕妈妈是由经纪人筛选的，他们经常去村庄，通过口碑或广告寻找代孕妈妈候选人。经纪人在引进代孕妈妈时，会得到一笔中介费用。一旦代孕妈妈通过了诊所的审核，她就会签订一份由诊所起草的代孕合同/协议。（14）代孕合同/协议的核心，也许也是最重要的一点是，代孕妈妈对孩子没有父母权利。

此外，代孕妈妈必须同意必要的医疗程序，如减少胎儿和剖腹产。（15）在印度，普遍的文盲问题引起了对代孕合同/协议的程序公正性的质疑。一次代孕报酬等于一个农村妇女几年的工资收入，通常足够购买土地和房子，并为代孕妈妈的孩子支付学校教育。因此，虽然可能存在剥削，但货币补偿在背景上是很重要的。

在美国，一些州允许有偿代孕，这些州正在吸引更多的外国预期父母。（19）在印度，诊所是安排代孕的法律和医疗要求的主要联系人。而在美国，可以通过专门从事代孕的公司来寻找和匹配代孕妈妈，协调与父母的合同，包括代孕妈妈的法律代表，并与将提供医疗服务的试管婴儿诊所协调。换句话说，这些代孕机构充当了预期父母和代孕妈妈的经纪人。根据其中一些代孕公司提供的信息，代孕妈妈和预期父母之间的合同是双方亲自谈判的，双方都有自己的法律代表。

对于她们的服务，代孕妈妈可望得到30,000至50,000美元的补偿。当然，具体数额这取决于许多因素。因此，美国代孕的费用可能超过15万美元。（21）尽管在美国代孕的费用很高，但最近的报告表明，美国已日益成为来自欧洲和中国的预期父母的目的地。（22）有许多理由表明，美国可能是跨国代孕的首选国家：它有医疗资源来确保适当的护理，其法律制度和背景法律使它比其他不太可预测的国家更安全。特别是，美国的一些司法机构支持代孕合同/协议的有效性，而且美国的 "家庭"构造本身也更加自由。在Baby M、Johnson v. Calvert和K.M. v. E.G.等判决中，法院维护了预期父母对代孕妈妈的父母身份优先权。

重要的是要注意，在商业代孕和利他代孕中，参与代孕的各方、试管婴儿程序以及管理公民身份和孩子亲子关系的法律都是一样的。（24）关键的区别是如何分配代孕服务的付款。在商业性的代孕安排中，代孕妈妈可以要求在其必要开支之外收取服务费用。然而，在利他代孕安排中，代孕妈妈只能收回已发生的必要费用支出，而且必须是出于慈善的动机而签订代孕合同/协议来提供孕育婴儿的服务。

只允许利他代孕的国家在规范上避免了商业代孕中妇女生殖能力的商品化，但两者之间的区别 "既不明显也不自然"。（25）在下一节中，我讨论了对商业代孕的一些监管方法，以及监管既是强烈的私人行为又是商业行为的困难。在下一部分中，我将讨论国内对代孕监管的更突出的方面。由于目前没有跨国法律来管理代孕，不同国家的合同法和签订代孕合同/协议的司法管辖区的背景规则往往是唯一适用的法律。这就留下了一些无法通过合同解决的重要且日益严重的漏洞。这个问题将在第三部分进行讨论。

2.各国对国内代孕的监管

每个禁止或允许任何形式的代孕的国家都会对代孕进行监管。像许多欧洲国家颁布的全面的代孕禁令，这些国家通过拒绝代孕宝宝的家庭地位和公民身份，以及通过刑法起诉或罚款来禁止代孕。26 在允许代孕的国家，规范上的主要区别在于利他代孕国家和商业代孕国家。
在允许利他代孕的国家，对代孕合同/协议、代孕妈妈和委托家庭的权利和责任的规定，以及对试管婴儿医疗过程和提供者的规定，可能与那些允许商业代孕的国家非常相似。换句话说，在允许代孕的地方，无论其商业化程度如何，监管框架可能都非常相似。可能会有严格的监管，相关部门从代孕的签约阶段就开始积极关注和介入。无论国家在监管方面处于什么位置，都有法律规定国内实践的界限。

媒体上经常出现的关于印度这样的国家是监管黑洞或 "狂野的东方"，媒体往往说这些国家的代孕“什么都可以做”。这种流行假设并不反映法律现实。即使在2016年以前的印度，代孕也需要有正式的合同。因此，普通合同法为代孕的监管提供了一个底线，即使它不足以解决可能出现的所有争议。此外，双方并不是在法律真空中签订合同。还有其他的法律制度，它们相互交叉和重叠，划定了合同的解释方式以及哪些权利将被执行。对性别权利、生殖权利和隐私的保障会发挥作用，从而对代孕合同/协议产生限制。与这些基本权利或公民权利交织在一起的政治权利，如公民权和赋予亲属地位的家庭法也被牵扯进来。

此外，其他不太明显的法律制度也可能与此相关，如对医疗提供者的监管和对代孕医疗过程的监管。因此，即使在一个监管力度很小的国家，法院只在出现分歧或违反规定的情况下才会介入，并且会有多层次的法律在发挥作用。另一方面，像以色列这样允许国内商业代孕的国家，通过成文法、司法监督和政府在整个过程中的参与，在规范代孕方面发挥了更积极的作用。（28）虽然探讨每个司法管辖区规范代孕的所有法律制度超出了本文的范围，但下面讨论的是目前提供代孕服务的一些较知名的国家的背景法律和合同框架。

了解起代孕监管作用的多方面的法律，对于制定监管响应的法规以更好地回应对人权和剥削的关注是必不可少的，即使它们不能解决跨国的父母身份问题。鉴于一些国家因为这些人权问题而表示不愿意放松对承认商业代孕所生子女的立场，改善条件以提高跨国代孕的可能性是有意义的29。

a.各个国家代孕法律和代孕背景规则

每个国家都保证其公民的基本权利和自由，其中许多权利和自由不能被政府侵犯。此外，作为社会和政治契约的一部分，政府还保护公民免受其他公民的非法行为的影响。这些是代孕合同/协议中讨价还价和达成最终合同的背景规则或法律的影响。这些规则可以决定一个合同是否有效，以及如何解释和执行这些条款。

除了对合同的影响外，这些规则还为缔约各方提供了由国家保障的底线。其中一些权利可以自愿放弃，但不允许废除权利，这也可能符合国家的利益。在过去的30年里，许多国家已经改革了他们的法律，以包括更高水平的性别平等、更广泛的家庭概念和对生殖权利更有力的保护。（31）虽然有些背景规则没有被明确讨论，但当争议出现时，它们可能对代孕合同/协议产生重要影响，并可能为代孕妈妈和委托家庭提供或取消保护。

性别角色和妇女对其福祉和未来做出决定的权利对代孕有着深远的影响。（32）历史上，许多国家的妇女不能自己签订合同；此外，她们通常被认为是男性监护人的附属，例如父亲或丈夫；而且大多数职业对女性是关闭的。（33）虽然一些国家继续基于性别剥夺妇女的权利和机会，但许多其他国家在性别平等上已经取得了进展。例如，在美国，人们可以依靠法院来执行代孕合同/协议，而不管签约方的性别如何。妇女可以签订代孕合同/协议，而不考虑她们的婚姻状况。（35）单身妇女的孩子被赋予了与已婚妇女相同的地位和权利。最近，通过承认同性婚姻，同性家庭获得了与异性家庭相同的保护和地位。

在其他国家，不同程度的保护和权利可能会限制代孕。例如，在像许多拉丁美洲国家那样限制或禁止堕胎的国家，签订代孕协议的妇女可能无法在她们的情况发生变化时退出代孕合同/协议，无论其他方的意愿如何。同样，有强大隐私保护的国家可以阻止委托家庭和试管婴儿诊所执行要求代孕妈妈接受特定形式的测试或侵入性医疗程序的条款。

此外，如果一个国家禁止某些妇女群体--例如已婚妇女、单身妇女或特定年龄的妇女成为代孕妈妈，那么预期父母和条件不合格的代孕妈妈之间的任何代孕合同/协议就可能无效。一个不允许预期父母将公民身份传给遗传子女的国家，可能会限制公民进行代孕活动。不承认同性伴侣或家庭的国家阻止这些夫妇执行代孕协议，即使他们能够签订服务合同。

总之，赋予代孕妈妈的权利，如有关堕胎、隐私和医疗决策自主权的权利，可能会限制一些合同条款的可执行性。虽然这些规则可能不会带来公平的代孕合同，但它们确实提供了一些必要的限制，使各方可以做什么和不可以做什么一目了然。例如，虽然代孕合同/协议条款可能要求代孕妈妈打掉一个检测出先天缺陷的孩子，但预期父母不能强制执行这些条款。如果代孕妈妈决定终止妊娠，他们也不能强迫她怀胎十月。（41）因此，在评估或建议对商业代孕的监管时，必须考虑这些构成更广泛法律背景的框架。

b. 国家合同法

如上所述，在一些国家，对商业代孕的主要管理是通过代孕合同/协议。理想的情况是，代孕合同允许各方谈判达成一项最能反映双方意图和期望的协议。一些学者认为，合同法足以保护代孕合同/协议的当事人，许多国家默认采用合同法进行代孕监管，主要是因为他们没有立法规定任何其他形式的监管。（42） 然而，有一些重要的因素必须牢记。对于跨国代孕合同/协议，人们可能会担心代孕合同的形成过程和代孕妈妈执行条款的能力。绝大多数的代孕合同不涉及违约索赔，并且多数情况下代孕会毫无困难地完成。但是，当代孕引起的冲突发生时，剥削的争议也会出现。（43） 因此，规范代孕合同和合同执行以确保对代孕各方的公平，可能会减少国内代孕和跨国代孕的争议。然而，特别是在跨国代孕安排中，在依赖合同法监管代孕的国家出现的问题越来越多，这也表明需要在国际层面进行更严格的代孕监管。
跨国商业代孕合同的一个令人不安的方面是：假设代孕合同双方处于相对平等的谈判地位。虽然进行代孕是所有各方的选择，但为了使交易公平，必须充分披露条款和知情同意。（44） 如果代孕妈妈没有受过教育或教育不足，就会出现她的谈判能力和被剥削的可能性。在美国，一些代孕机构要求预期父母为代孕妈妈支付独立的法律顾问服务费用。（45） 在印度，数据表明代孕合同可能是英语，而代孕妈妈可能不懂英语。代理代孕服务的试管婴儿诊所为没有独立法律代表的代孕妈妈翻译合同。（46） 代孕合同/协议开始类似于附带服务的合同，代孕妈妈在改变代孕合同条款方面的谈判能力有限。虽然各方在许多代孕合同中很少处于平等的讨价还价地位，这本身并不构成不公平，但合同中的程序性问题，如语言障碍、对一方的教育水平的了解，以及未能充分披露条款细节，都加剧了这些不平等。

签约中的程序性缺陷又会导致代孕风险和各方责任的分配是片面的。对于预期父母来说，代孕的风险是显而易见的：代孕妈妈可能在试管婴儿过程中不成功，她可能因堕胎而违反合同，她可能因无视合同中的健康规范而做了危及孩子健康的事情，她可能拒绝放弃孩子。除了没有孩子的情感负担外，如果代孕妈妈违约，委托方的父母只会有物质损失。

另一方面，代孕妈妈面临着更严重的风险，包括短期和长期的健康并发症、预期父母拒绝孩子的可能性，以及最终因怀孕或其他医疗问题而导致的生命健康损失。（47） 没有考虑到这些风险的合同会导致代孕妈妈的正当利益受损，她们只能自己承担这些风险或损失。此外，如果代孕妈妈没有受过教育或不知道她的权利，特别是堕胎的权利，她可能认为自己没有选择，只能将怀孕进行到底。事实上，标准格式合同的例子包括阻止代孕妈妈堕胎的条款，或者要求她们在胎儿检测出异常的情况下进行堕胎。

虽然合同可能无法禁止或强迫堕胎，但它可以做的是对这些决定附加后果。换句话说，像这样的合同不能执行具体履行的补救措施，但如果代孕妈妈违约，她们可以要求她恢复原状。另一方面，如果在跨国代孕合同中，代孕委托方拒绝接受孩子而违约，那么代孕妈妈可能会被置于必须照顾孩子的境地。（49）然后她将不得不起诉不在自己国家的其他各方，要求赔偿，这种跨国官司往往是一个漫长而昂贵的过程。

在利他代孕的情况下，只获得有限且必须费用报销的代孕妈妈可能只剩下很少的资源来照顾孩子。即使商业代孕妈妈获得了更多的报酬，但在2016年以前，印度等国的普遍做法是，大部分的付款（而不是必须的费用）在孩子出生后才支付。（50）如果合同条款没有要求托管付款，预期父母如果违反合同规定，不支付最后的分期付款并拒绝孩子，就很难通过国家法院来解决。

跨国代孕合同/协议往往是由富裕的预期父母和经济拮据的代孕妈妈签订的。（51）因此，提供代孕服务的国家必须制定保护措施，以确保合同的公平性。而且正如我在其他文章中所论述的那样，政府部门必须提供基本保护，以确保为生育孩子而承担大部分艰难付出的代孕妈妈不被亏待和剥削。（52）尽管如此，同样明显的是，在跨国代孕协议中，无论合同条款是否健全，程序是否公平合理，都可能出现孩子和父母亲子身份和国籍问题。这些问题的解决需要一个更全面的立法。

3.合同法在解决商业代孕引起的跨国冲突和法律争议方面的不足之处

尽管大多数的代孕协议在完成时都没有出现纠纷，但一些棘手的案件往往主导了有关跨国代孕的话题。少数被国际媒体广泛知晓和轰动的案件有相似之处，并指出了需要法律监管的地方。下面，我将描述这些案件出现的两个领域。

跨国代孕最成问题的方面之一，是关于父母身份的国家法律规则的冲突，这使孩子的公民身份问题复杂化，有时导致孩子在任何国家都没有合法父母或公民身份的奇怪情况。虽然这些问题一般都得到了解决，但法院不得不在个案的基础上做出裁决，这表明需要在这个领域制定国际法律。

此外，由于合同法一直是规范代孕的主要手段，而不言而喻的是，任何代孕合同都不可能考虑到所有的可能性，因此代孕各方之间的一些冲突是由代孕合同中未明确规定，或默认情况，或由竞争性权利的冲突引起的。在下面的小节中，我描述并分析了三个示范性案例来说明这些问题。

我在第四部分讨论代孕的具体规定和拟议的国际/跨国代孕规定问题，该部分讨论了欧盟的区域性努力和《海牙国际私法公约》可能颁布的国际公约，解决伴随跨国代孕的法律问题。

a.代孕合同/协议索赔与个人权利

i. 泰国Baby Gammy案（91喜来宝相关文章：Baby Gammy案后泰国禁止向外国人提供商业代孕服务）泰国的Baby Gammy案说明当一个国家依靠合同法作为代孕的管理框架时，合同法和个人权利之间可能产生冲突。在Baby Gammy案中，一对澳大利亚夫妇与一位泰国代孕母亲签订了一份代孕合同。帕塔拉蒙女士怀有一对双胞胎，其中一个孩子通过产前检查被发现患有唐氏综合症。(53)代孕委托人（预期父母）大卫和温迪-法内尔要求将有异常的胎儿打掉，而代孕母亲拒绝了这一要求。（54）这对夫妇又拒绝把Baby Gammy带回澳大利亚，而只带着他的妹妹离开。根据一些报道，法内尔夫妇还要求为他们拒绝接受的孩子退款。（55）在一个类似的国内案例中，美国的一位代孕委托人要求他的代孕妈妈减少她所怀胎儿的数量，因为他担心自己照顾三个孩子的经济压力无法承受。（56）然而，代孕妈妈梅丽莎-库克拒绝了，因为她认为胎儿也是人，不想堕掉一个健康的胎儿。随后，代孕妈妈要求在法律上承认自己是孩子的母亲，并要求在未来的诉讼中获得豁免。

Baby Gammy案并不涉及最棘手的公民身份或亲子关系的跨国认定问题，但它与Cook案一样，暴露了当合同法与个人生殖权利，或公民自由相冲突时可能出现的紧张关系。如果代孕合同废除了拒绝医疗程序的权利或终止妊娠的权利，那么这些代孕合同可能是不可执行的；但是，如果行使这些权利会导致以金钱损失为形式的合同补救措施，代孕妈妈很可能没有实际的选择，只能按照合同的条款来履行。对代孕合同履行的理论辩护，如欺诈、胁迫或不合情理，很少成功，即使它们在代孕合同案件中成立，代孕妈妈也不可能保留全部或大部分的合同价格，这就造成了经济困难，不利于她行使权利。虽然代孕本身侵犯人权的问题还没有定论，而且剥削也不是代孕中的必然现象，但对这些代孕协议的监管，牢记人权义务，特别是有关妇女生殖权利和保护隐私的义务，是一个重要的考虑因素。（60）如果没有足够的监管，而且随着更多具有类似监管框架的国家进入跨国代孕市场，我们可能会看到更多这种性质的纠纷。

b. 亲子关系/权利和代孕儿童的公民身份

i. 曼吉宝宝---印度Baby Manji（91喜来宝相关文章---2022年印度代孕可行吗？法律有什么规定和限制？）一般来说，一个国家的法定家庭法决定了一个孩子和父母的法律地位。在许多国家，亲子关系是通过生物血统、收养、或通过普通法的推定（如婚姻推定）或通过法庭裁决来确定的。如上所述，这些法律是谈判和履行代孕合同的背景。如果这些规则没有考虑到生殖技术的进步，而且各个国家的法律有冲突，就可能导致很难认定的亲子关系---即有关的司法管辖区承认不同的人是合法的父母。（61）因为公民身份与亲子关系相联系，合法父母的不确定性也可能导致解决公民身份的困难。印度Baby Manji案是一个例子，说明在对法定亲子关系有冲突规定的司法管辖区，代孕各方之间的跨国代孕合同/协议可能会导致暂时的无国籍婴儿。（62）在这个案例中，一对日本夫妇Ikefumi和Yuki Yamada于2007年11月在印度古吉拉特邦的Akanksha不孕症诊所签订了代孕合同。（63）根据该试管婴儿诊所提供的标准合同，代孕妈妈放弃了她对孩子的所有权利，只提供代孕服务。Yamadas夫妇从一位匿名的印度卵子捐赠者那里得到了卵子。因此，孩子是日本父亲的遗传后代，但与预期母亲没有生物学意义上的联系。

代孕八个月后，山田夫妇离婚了，预期母亲不再愿意接受这个孩子。（64）山田由纪拒绝前往印度，而让她的前夫独自前往印度处理代孕的孩子的相关事物。卵子捐赠者对孩子没有责任，代孕妈妈在孩子出生后也没有责任，而且由于合同对法定亲子关系没有约束力，孩子山田万智在印度没有合法的母亲。（65）更为复杂的是，当父亲试图为万智获得前往日本的文件时，日本领事馆拒绝签发必要的文件，因为日本民法典承认的唯一母亲是分娩孩子的女性（即代孕妈妈）。而且由于代孕妈妈是印度人，Baby Manji无权获得日本护照。另一个选择似乎是申请印度护照。然而，印度当局要求提供记录母亲和父亲的出生证明。鉴于Manji的母亲在法律上是不确定的，古吉拉特邦的阿南德市议会拒绝向曼吉颁发出生证明。

山田先生聘请了法律顾问，并呼吁印度政府承认池文是Manji的父亲，以及曼吉与日本家庭生活的权利。（68）印度政府颁发了一份出生证明，显示山田池文是父亲，并申请了前往日本的旅行证件。使事情更加复杂的是，一个非政府组织指控该诊所贩卖儿童，并试图阻止Manji被带离印度。此案被提交到印度最高法院，最高法院最终驳回了贩卖儿童的指控。

然而，山田先生要求印度副检察长澄清印度在亲子关系和公民身份方面的立场。（69） 大约四个月后，印度政府给了山田万智必要的文件，以获得日本的签证。日本基于人道主义理由给了她一年的签证。（70）在印度没有明确的合法母亲，而在日本，确定生母为合法母亲的规则，造成了一个空白，使山田万智既不能成为印度公民也不能成为日本公民。此外，虽然印度最终承认池文是Baby Manji的亲生父亲，但由于代孕协议，日本并不承认他是合法父亲。花了三个月的时间，并去了印度最高法院，最终才解决了这些问题，使山田先生和他的母亲可以带着孩子离开印度，他们在2008年10月离开了印度。(71)

ii.Balaz twins---印度巴拉兹双胞胎（Balaz Twins）
在Balaz案中，由代孕协议引起的法律纠纷再次涉及Akanksha不孕不育诊所，以及印度和德国之间相冲突的法律规则。德国明确禁止一切形式的代孕。（72）此外，德国不承认通过代孕出生的孩子，即使他们与委托的预期父母有遗传联系。在Balaz双胞胎的案例中，代孕委托人夫妇同样面临着为孩子们获得回德国旅行证件的问题。阿南德市登记处是记录新生儿出生登记的机构，它将预期母亲登记为孩子的母亲。医院记录显示代孕母亲是孩子的生母。德国领事馆拒绝了出生证明，理由是德国不承认代孕。（74） 且认定代孕妈妈和她的丈夫被认为是Balaz双胞胎的合法父母。（75）

因此，根据德国法律，孩子们有资格获得印度公民身份，而有遗传关系的预期父亲Jan Balaz则无法把德国公民身份继承给孩子。然而，印度要求至少父母一方是印度公民，孩子才能获得印度公民身份。被印度承认为合法父母的代孕委托人都是德国人。（76）通过古吉拉特高等法院的司法程序，双胞胎的出生证被修改为代孕母亲的名字。然而，印度中央政府进行了干预，对孩子们的父母身份的有效性提出了质疑。（78）德国和印度法律之间的争论集中在对父母身份的法律认可上。鉴于这种僵局，印度和德国政府合作，通过使用《关于在跨国收养方面保护儿童和进行合作的海牙公约》（《收养公约》）来解决这一问题。

这两个案例和其他类似案例强调了使用私人合同法作为代孕监管的主要模式的一个关键问题。亲子关系和公民身份是只有政府才能解决的问题。代孕的孩子的国籍不能由代孕安排中的各方签订的合同条款来认定。显然，预期父母和Akanksha不孕不育诊所的管理者并没有考虑到在不同的司法管辖区之间签订代孕协议的后果，这些司法管辖区在代孕的合法性和亲子关系的法律规则，以及随之而来的公民身份方面存在冲突。

对于山田夫妇和巴拉兹夫妇来说，在他们离开自己的国家时，还不清楚如何解决孩子的公民身份问题。收养必须是建立合法的亲子关系和公民身份的一个折中步骤。（82） 如果对跨境代孕合同/协议可能产生的冲突没有足够的了解，如果没有明确的国际规则来解决这些冲突，预期父母、诊所和代孕妈妈在他们的权利和义务方面就会面临不确定性，而各国只能拼凑出不恰当的解决方案来解决因对代孕采取不同立场而产生的法律冲突。

c. 各国对跨国代孕所产生的冲突的反应

如前文所述，缺乏专门针对代孕的规则（而不是依靠其他法律或法院裁决来填补法律空白），导致各方权利、经纪人等中间人的义务以及孩子的亲子关系和公民身份方面存在更大程度的不确定性。此外，当像泰国Baby Gammy这样的代孕丑闻曝光，提醒公众代孕可能存在的从属关系和剥削，以及道德和人权方面的影响时，私人合同法在缺乏对孩子和代孕妈妈的保护的情况下的不足也被显露出来。

由于一些高度公开的代孕丑闻和对代孕妈妈剥削的担忧，一些代孕批评者要求彻底禁止商业代孕。（83） 其他人则越来越多地要求对代孕进行更全面的立法，指出没有任何合同可以解决代孕的所有方面。（84）但是一些国家对这些问题案例的反应导致通过禁止跨国代孕，而不是全面禁止所有代孕来保护代孕妈妈和其他签约方。当然，跨国代孕禁令解决了亲子关系认定和孩子的公民身份问题，但却没有解决对贫困妇女的剥削和缺乏对不公平的国内代孕合同的保护问题。
例如，在印度，政府和司法系统对代孕的反应仍然是被动的，而不是主动的。（85）2010年提出的辅助生殖技术（监管）法案尚未通过，对于保护代孕妈妈或预期父母来说是非常不足的。（86）2014年，印度通过向大使馆发出指令，拒绝向同性伴侣或单身人士发放签证，将代孕服务的使用限于已婚异性夫妇。2015年，印度最高法院要求进行更严格的代孕监管，并防止外国公民在印度签订代孕协议。（88）这些代孕服务只能在国内或向非居民的印度人提供（如果他们是双重国籍，仍有可能出现跨国代孕法律冲突问题）。

在没有立法的情况下，卫生和家庭福利部已经指示外国注册办公室拒绝批准非印度籍的预期父母去印度获得代孕服务。（89）此外，在卫生和家庭福利部的禁令之后签订的代孕协议所生的孩子将不被允许离开印度，这实际上完全禁止了跨国商业代孕。事实上，这些未经议会立法的禁令导致了更大的混乱。

孟买高等法院几乎立即中止了这项法律，为在古吉拉特邦经营的代孕诊所提供了便利。（91） 印度议会是否会效仿这一做法，将代孕限制在印度已婚夫妇的范围内，并且只作为不孕症的最后解决办法，还有待观察。虽然印度的跨国代孕服务已经停止，这解决了公民身份带来的问题，但国内的商业代孕是被允许的，并且仍然主要通过代孕合同进行规范。因此，程序上的公平性问题和代孕合同带来的剥削的可能性仍然存在。

此外，通过限制预期父母必须为印度居民或公民，试管婴儿诊所的收入将减少。代孕妈妈获得的报酬更少，因此需要她们承担同样的风险，但获得的回报更少。多年来，关于商业代孕的辩论一直很激烈，一些宗教和妇女团体呼吁禁止代孕，而生殖技术行业的领导者则抵制这种做法。（92）其他人指出，全面禁止只会使这种做法转入地下，危及代孕妈妈和通过代孕出生的孩子的健康和福利。

2015年，泰国限制了代孕，因为发生了 "Baby Gammy"的争议，以及另一起涉及日本代孕委托人与多家代孕机构签约生产大量儿童的严重丑闻（91喜来宝相关文章：关于泰国代孕 你所需要知道的一切）。（95） 泰国夫妇或那些有泰国伴侣并已结婚至少三年的人可以在泰国雇用代孕。显然，禁止跨国代孕的原因来自于经常出现在新闻中的丑闻和法律困境，特别是那些因遗弃儿童而产生的问题。

然而，在限制跨国代孕的同时，让国内的预期父母可以进行代孕，只能部分地解决有关整个代孕实践的问题和批评意见。对于商业代孕的批评者来说，如果主要关注的是公平、剥削和婴儿商品化，那么简单地禁止外国公民和居民进行生育旅游只能解决谁可以成为预期父母的问题，而不是解决他们反对所依据的道德、分配和人权问题。此外，一个国家的代孕禁令可能会将市场转移到另一个国家，或者引起不受管制的代孕灰色和黑色市场。

美国也是一个代孕服务的重要目的地国家，但它没有采取任何行动来禁止代孕。像墨西哥、俄罗斯和乌克兰这样的国家也正在成为生殖服务的目的地。（96）对于这些提供跨国代孕的国家来说，总是有可能出现父母身份认定和孩子的公民身份问题。如果没有可行的国际协议，没有完全禁止跨国代孕合同，没有限制代孕的国家政策，没有给予孩子公民身份和预期父母亲权的国家，就没有什么办法解决目前的法律冲突。在下一部分，我讨论了欧洲人权法院关于亲子关系的判例，以说明拒绝承认通过代孕建立的家庭的困难。然后，我讨论了“海牙国际私法会议”关于可能的国际代孕规范的持续工作。

IV. 在国际层面上进行跨国代孕监管的必要性

跨国代孕既涉及国内法，也涉及代孕双边国家的法律冲突和国际法。在本文前面的章节中，我探讨了一些司法管辖区的内部代孕法规，这些司法管辖区经历了跨国代孕合同/协议带来的麻烦案件。而正如我在上面所论证的，在那些已经变得突出的案件中，有不同的侧重点，然后公布了不同的解决方案。一些跨国代孕冲突和纠纷案件产生于宪法或基本权利发生冲突的代孕合同/协议。也就是说，即使这些是跨国代孕协议，问题的根源在本质上是违约或合同条款与公民自由之间的冲突。这些案件可以在国内通过适用国家法律和通行的合同法解释来处理，而不考虑其跨国性质。
更为著名的棘手案件，是由无法通过合同解决的父母亲子权利和孩子的公民身份问题引起的。在一些案件中，代孕合同/协议的所有各方可能都准确地履行了他们的合同约定的义务；然而，作为公民身份和父母地位的最终仲裁者的国家政府却不能就这些问题达成一致。这些问题往往出现在合同已经完成，孩子和准父母试图返回其祖国时。

为了避免再次出现父母身份和公民身份的分歧，各国必须进行合作。如果一个国家禁止代孕，就很难解决这些问题。在撰写本报告时，各国解决冲突的方式都是临时性的，往往通过外交谈判或法院干预来临时修补。正如印度的代孕纠纷案例所证明的那样，市政府、地方法院、印度最高法院、副检察长和涉事国家的外交部都参与了确定合法父母的工作，有时还参与了确定公民身份的工作。（97）

即使印度显然拥有签发出生证和旅行证件的管辖权，其关于父母身份的裁决在任何意义上都不是最终决定。在上述两个案例中，尽管孩子们的父母是公民，但实际上孩子们并没有获得日本或德国的公民身份。（98）因此，印度的观点是，孩子们实际上是预期父母的国家的公民，而这些国家却因为代孕妈妈是生母，或代孕禁令而认为孩子们是印度公民。其结果是冲突状态，所涉及的两个国家承认不同的人是父母，因此，认为孩子是另一个国家的公民。这些是在没有双边协议，或具有约束力的国际协议的情况下难以解决的冲突，对父母和儿童的权利以及附属于家庭的权利产生了负面影响。

a. 欧洲人权法院---已解决和待解决的代孕案件

在区域层面上，欧洲人权法院（ECtHR）曾有机会确定代孕所生儿童的亲子关系，这些儿童的预期父母是禁止代孕的国家的公民。在Labassee诉法国政府和Mennesson诉法国政府这两个案件中（91喜来宝相关文章---欧洲人权法院作出对法国代孕案和西班牙代孕案有利的判决），欧洲人权法院认为，完全拒绝承认父母与子女的关系（特别是当父母之一在遗传上是父母时），侵犯了儿童在《欧洲保护人权和基本自由公约》第8条下的权利。（99）

在Mennesson案中，通过在美国代孕出生的双胞胎被美国视为预期父母的合法子女。然而，法国不承认代孕所生的孩子，因此，这些孩子在法国没有被赋予Mennesson夫妇合法子女的地位。《欧洲保护人权和基本自由公约》第8条保障了尊重个人隐私和家庭生活的权利，欧洲人权法院认为，拒绝给予这种承认是一种侵权行为，因为这给孩子们的生活带来了不确定性。（100） 由于父亲是法国人，不清楚他们是否能够通过父亲获得公民身份，即使有遗传关系。从而也危及他们从事实上的父母那里继承遗产的能力。
2015年5月，瑞士法院拒绝承认一对同性伴侣父母之一，他们的孩子是在美国代孕出生的。（102） 同样，美国承认委托夫妇（预期父母）是孩子的合法父母；但是，瑞士只承认有遗传关系的是父亲。在这之后的9月，瑞士法院拒绝承认一对通过代孕生孩子的异性恋夫妇的父母身份，因为他们的孩子也是通过在美国代孕出生的，他们都没有与孩子有遗传关系。（103）

再一次，提供代孕服务的国家和代孕委托人的国籍和居住国的不同法律规则导致了孩子身份的不确定性。像瑞士和法国一样，一些国家采取了反对代孕的立场，但他们的立场不仅仅是在其境内禁止代孕，而且还在合法的司法管辖区取缔和惩罚代孕所生的孩子。这些孩子对他们的出生没有任何决定权，当然也完全没有责任，但却要为他们父母的行为受苦。因此，如果我们要认真对待儿童的权利，以及孩子的最大利益，那么获得公民身份的权利、拥有家庭的权利和固定的法律身份应该是最重要的。（104）在这种情况下，要求加强各国合作和制定国际规范的呼声越来越高是可以理解的。此外，随着新的国家进入代孕市场和对代孕服务的需求不断增加，澄清亲子关系和公民身份规则的必要性已变得非常迫切。

b. 一项关于代孕或亲子关系和公民身份的国际公约？

自2010年以来，海牙国际私法会议设立了一个专家组，研究是否有可能制定一系列通行规范来解决跨境代孕所引起的亲子关系认定困境和公民身份难题。（105） 也就是说，这些问题不仅与代孕有关；父母身份和公民身份的不确定性可能以其他方式出现，如出生登记、亲子关系的裁决或普通法的推定。这表明，所起草的文书可能会更广泛，包括工作组所说的 "国际代孕协议"（ISA）的一部分条款。
关于国际代孕协议，为2016年2月专家组会议编写的背景说明指出，由此产生的亲子关系问题特别复杂。（107） 各国没有处理跨境代孕情况下的亲子关系法律，结果是诉诸标准的国内亲子关系法，即使存在跨国因素。关于这一点，值得详细引用背景说明。

在大多数国家，国家法律不承认通过代孕在其他司法管辖区确立的父母身份，无论是在外国公共文件（如出生证）、外国自愿承认或外国司法判决（Pre-birth Order或Post-birth Order）方面。这种情况通常是因为代孕被禁止。
在有合法代孕框架的地方，以营利为目的的商业代孕通常被排除在专门颁布的国内代孕法之外，这些法律在某些情况下允许转移合法的父母身份。尽管有这样的立场，政府当局和法院还是不得不处理试图带着外国出生的孩子回国的父母的诉求，而这些孩子通常与父母中的一方有遗传联系，父母双方都有主要的照顾作用，但没有法律关系。

通过对特定立法中"父母"和"子女"的解释更加自由化，以及对代孕子女的最佳利益的评估，实现了承认亲子关系认定。在拒绝承认的情况下，这导致了 "跛脚"的合法亲子关系，而且往往在预期（遗传）的父亲和预期（无论是否有遗传关系）的母亲或第二父母之间出现不对称的亲子关系。

迄今为止，在印度和欧洲讨论的代孕案例就是这个问题的例子。这些特别的判决是在法律冲突和不确定性之后作出的；它们并没有解决所有代孕的亲子关系认定问题。正如《背景说明》描述的那样，严格适用预期父母祖国的法律可能会破坏由提供代孕服务的国家所确立的亲子关系认定。对于通过法律规定或法律事实（出生登记）或通过传统或推定（承认父子关系/婚姻推定）确立的亲子关系来说，情况尤其如此。即使司法判决已经确定了亲子关系，公共政策的例外情况也可能阻止其他国家给予这种判决以承认。因此，解决普通的法律冲突的方法在跨国代孕产生的亲子关系认定问题上可能不起作用。

有人提出，《关于在跨国收养方面保护儿童和进行合作的海牙公约》（收养公约）可以作为代孕公约的有用模板。（109） 毫无疑问，《收养公约》是在类似的情况下产生的。例如，跨国收养的增加，私人收养机构和中介的增长，以及父母身份和公民身份的冲突。然而，正如海牙国际私法会议高级法律办公室的汉娜-贝克所指出的那样，收养和代孕有一些关键的区别。（110） 对于相当多的国家来说，不包括那些以伊斯兰教法为基础的家庭法，在收养和儿童拥有家庭的可取性方面存在着文化共识。

与收养不同的是，对于捐赠卵子或精子的预期父母来说，他们与所生的孩子存在着遗传联系。代孕合同的性质要求他们与诊所和代孕妈妈进行谈判。在整个过程中，他们通常倾向于了解事态的发展，并可能与代孕妈妈保持联系。（112）此外，孩子的亲子关系通常在出生后立即被裁定或解决，而且代孕委托人之一往往在孩子的出生证上。代孕的事实和细节情况，以及与父母的生物关系使得《收养公约》的几乎所有保障措施都不适用。新生儿没有惯常居住地，父母必须与生母（代孕妈妈）有联系，而且代孕妈妈一般没有成为自己代孕的孩子的合法父母的要求。（113）《收养公约》对收养过程的实质性规定与代孕所涉及的过程不同，因此它不是代孕公约的适当模板。

可能有用的是，在一个更广泛的关于父母身份和公民身份的规范中阐明针对代孕的保障措施。

联合国儿童权利公约（UNCRC）是迄今为止最成功的人权公约之一，这样的公约在代孕方面的规范是不清楚的，就像UNCRC在收养方面一样。正如《收养公约》的经验一样，没有达成共识，即所有的代孕中介机构都由国家管理，也没有明确规定代孕中介机构的适当报酬水平。在任何试图规范跨国代孕的文本中，这种分歧很可能是一个因素，特别是因为在大多数国家，代孕主要由私人机构和个人签约的代孕妈妈提供。这样一份解决了由亲子关系和公民身份引起的主要跨国问题、比代孕更广泛且在伦理方面保持中立的规范性文书很可能会更加成功，使那些不允许代孕的国家也能够加入其中。

但值得注意的是，公约中必须有某种方式来打破基于公共政策理由禁止代孕的国家，与允许代孕的国家之间的法律僵局，特别是当前者的公民前往后者国家代孕时。打破这种僵局的一个方法是禁止提供代孕的国家的当事人与禁止代孕的国家的公民签订代孕合同/协议（即允许代孕的国家的当事人只与允许代孕公民代孕的国家的当事人签约并提供代孕服务---91喜来宝站长注），并通过签证限制和其他外交手段在代孕提供国执行这一限制。在此期间，继续禁止代孕的国家将不得不解决合法父母身份问题及其对儿童的影响。像法国和瑞士那样被迫通过法院诉讼承认亲子关系，实际上是使这样的禁令失效。因此，这些国家可能不得不采取一种中间立场，将亲子关系权利赋予为代孕而去其他国家的父母，即使全国范围内的代孕禁令已经生效。

V. 结论
跨国代孕涉及到多层次的监管。很明显，不管是一个国家内代孕的还是跨国的代孕，各国都需要面对代孕所带来的法律问题。在国家层面上，允许代孕的国家必须监管预期父母、生殖诊所和代孕妈妈之间的私人合同所导致的严重法律漏洞和剥削风险。如果没有一些明确的标准和强有力的背景法律，不平等的合同地位问题加上信息不对称，将使性别和阶级的等级关系变得更加复杂，对贫穷的代孕妈妈不利。这些现实已经引起了人们对代孕合同的程序和实质公平性，以及代孕妈妈和代孕所生子女的人权和福利的关注。因此，一个国家内代孕法规对于改善可能出现的剥削和虐待地位较弱的代孕妈妈的情况是必不可少的。

在过去的十年里，已经很清楚的是，私人合同/协议不能规范跨国代孕所产生的国籍问题。对于禁止代孕的国家来说，问题来自于他们的公民到国外进行生殖旅游，然后带着在提供代孕的国家被判定为他们的孩子回来，而且他们与这些孩子有遗传关系。面对这些事实，很难制定出既能预防又能惩罚代孕出生的孩子的法律规则--孩子是无辜的，他们在代孕过程中没有任何决定权。如果拒绝承认孩子的公民权，又导致了儿童地位的不确定性，损害了他们作为公民的权利以及他们对家庭继承的权利。

鉴于这些外国公民给提供代孕服务的国家带来的麻烦，一些国家已经开始禁止跨国代孕了。虽然这解决了亲子关系和公民身份的问题，但它并没有回应对贫穷的代孕妈妈可能受到剥削的批评。（117）一些学者在提出这些批评时，要求完全禁止代孕，并对这种做法的全球化使全球的贫穷妇女处于从属地位表示关注。对他们来说，最令人不安的是生殖的商品化。（118） 这些学者对代孕和收养进行了区分，通常将后者描述为仁慈和利他的，而前者则是对妇女和儿童的剥削和商品化。

对于那些建议代孕效仿收养以禁止牟利的人来说，应该注意到这种利他主义的管辖确实存在。在这些国家，私人试管婴儿诊所、代孕妈妈经纪人和代孕中介机构都按市场价格而不是按成本收取"合理"的服务费。（119）唯一不能按市场价格收费的是代孕妈妈，因为她的市场被人为地压低或根本不存在代孕妈妈市场。对于那些声称关注弱势代孕妈妈的人来说，这很难成为最佳的监管方式。

即使对于那些关注买卖儿童的人来说，由于存在贩卖儿童的风险，收养中的营利行为也被禁止，但这在代孕中却不那么令人关注--首先，繁殖下一代需要相当长的时间，而且成本要高得多。正如一些人所观察到的，即使禁止收养儿童以牟取利润，跨国收养也一直存在着签约国监管不严的问题（120）。

这并不是说国际私法如果进行实质性的监管就会无效，而是说这样的文书会很难真正的得到完全的执行。换句话说，与主要针对代孕过程和利益相关者之间关系的实质性监管的狭义规范相比，广泛解决亲子关系和公民身份问题，并包含代孕条款的规范更容易被加入。我提出这个论点是基于这样一个事实，即代孕是一种比收养更有争议的做法，许多国家都采取了反对代孕的规范性立场。（121）

国际代孕规范可能会被那些在其境内禁止代孕的国家所拒绝，就像收养公约被许多穆斯林多数国家所拒绝一样，这些国家对收养导致父母身份和继承权持反对立场.（122）此外，如果规范包含对商业代孕的禁止，很难看到跨国商业代孕提供国会接受。这些国家只会继续提供商业代孕服务，不加入公约，这会导致关于亲子关系和公民身份的法律冲突问题将持续存在。

因此，海牙会议目前的方向是让所有提供代孕服务的国家与目前禁止代孕的国家一起解决亲子关系认定和公民身份问题，这是最好的办法。正如他们自己的背景说明所表明的，这些问题比代孕本身更复杂，国内法与现实问题之间的相互联系和冲突需要相当仔细地解决。（123） 希望会议迅速采取行动，因为这关系到越来越多家庭的未来。

注释:
(1) Paul R. Brezina, Ning Ning et. al., Recent Advances in Assisted Reproductive Technologies, 1 Current Obstetrics and Gynecology Reports 166, 167 (2012) (讨论IVF和妊娠方面的进展)。

(2) 见注释29-52和附文。

(3) Firouzeh Nahavandi, 全球南方身体部位的商品化。跨国不平等和发展挑战 48 (2016); Priya Shetty, India's Unregulated Surrogacy Industry, 380 The Lancet, Vol. 9854, 1633, (2012).

(4) 虽然不是所有的代孕儿童都与预期父母有遗传关系，但与至少一个人有遗传关系是比较常见的情况，特别是跨国代孕的情况。

(5) In re Baby M, 537 A.2d 1227, 1234 (N.J. 1988).

(6) 例如，见Mark Strasser，传统代孕合同，部分执行，以及对家庭法的挑战，18 J. of Health Care L. & Pol'y 85, 88（认为妊娠代孕比传统代孕更常见，更被接受）。

(7) Strasser，传统代孕合同。

(8) 注：《生孩子需要一个村庄》。创建国际代孕的指导方针，100Geo. L.J. 2249, 2250 (2010); Nilanjana S。Roy，保护印度代孕母亲的权利，纽约时报，http://www.nytimes.com/2011/10/0 ... letter05.html?_r=1&。

(9) 一般来说，见Katarina Trimmings和Paul Beaumont，关于代孕的一般报告，在国际代孕安排。国际层面的法律监管（Trimings & Beaumont编辑，2013年）。

(10) Raksha Kumar，印度的代孕旅游受到打击，《外交事务》，2015年12月11日，可在https://www.foreignaffairs.com/a ... y-tourism-takes-hit（最后一次访问是2016年3月3日）；Rebecca Lee，泰国用新法律禁止外国人代孕，PBS NewsHour，2015年2月21日，可在http://www.pbs.org/newshour/rund ... foreigners-new-law/（最后一次访问是2016年3月3日）；尼泊尔的代孕，美国大使馆，可在http://nepal.usembassy.gov/service/surrogacy-in-nepal.html（最后一次访问是2016年3月3日）。

(11) 库马尔，印度的代孕旅游；李，泰国禁止代孕；美国大使馆，尼泊尔的代孕。

(12) 见Kumar，印度的代孕旅游；见Shetty，印度不受监管的代孕行业，1633。

(13) Kumar，印度的代孕旅游。

(14) 见，例如，Amrita Pande，Wombs in Labor。印度的跨国商业代孕66-72（2014）。

(15) Pande, Wombs in Labor.

(16) Dalia Bhattacharjee, Commercial Surrogacy in India: 禁令、"利他主义 "和所涉及的妇女，51 Econ. & Pol. Weekly 14 (2016).

(17) Bhattacharjee, Commercial Surrogacy in India; See also Kumar, India's Surrogacy Tourism.

(18) Bhattacharjee, Commercial Surrogacy in India; see also Kumar, India's Surrogacy Tourism.

(19) 关于国家监管的调查，见Cyra Akila Choudhury, The Political Economy and Legal Regulation of Transnational Commercial Surrogate Labor, 48 Vand. J. Transnat'l L. 1, 42-46（2015）。

(20) Choudhury, The Political Economy, at 15; 18.

(21) Choudhury，《政治经济学》。

(22) Alexandra Harney, Rich Chinese hire American surrogate mothers for up to $120,000 a child, The Telegraph, September 23, 2013, available at http://www.telegraph.co.uk/news/ ... 120000-a-child.html (last visited June 16, 2016); Sophie Yan, Chinese are hiring surrogate moms in America, cnn Money, Aug. 23, 2015, available at http://money.cnn.com/2015/08/23/news/china-us-surrogacy/ (last visited June 16, 2016).

(23) In re Baby M, 537 A.2d 1227, 1234 (N.J. 1988); Johnson v. Calvert, 851 P.2d 776, 778 (Cal. 1993); K.M. v. E.G., 117 P.3d 673, 673 (Cal. 2005)。

(24) 见Choudhury, The Political Economy.

虽然利他主义可能是进行代孕的部分原因，但不可否认的是，如果没有物质报酬，大多数妇女不会在印度进行代孕，她们在美国也可能不会进行代孕。在那些允许利他主义代孕的州，代孕妈妈仍然会得到大量的金钱，但这种付款的特点是生活补贴、医疗费用和其他福利，与孩子的实际生产不相干。

(25) Sharyn Roach Anleu，代孕。6 Gender & Society 30, 31 (1992).

(26) 见Sharon Shakargy, Israel, in Trimmings & Beaumont, General Report on Surrogacy.

(27) 见Roach Anleu, Surrogacy, at 33-38 (描述了商业性和利他性代孕的区别，并认为除了货币交易外，它们可能基本相同)。

(28) 见Shakargy，以色列。

(29) 见Anna Arvidsson, Sarah Johnsdotter, & Birgitta Essen, Views of Swedish Commissioning Parents Relating to the Exploitation Discourse in Using Transnational Surrogacy, 10(5) PLoS One, May 8, 2015, available at http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4425515/ (last visited June 16, 2016).

(30) 一般见Anne Hellum & Henriette Sinding Aasen, Women's Human Rights: 国际、区域和国家法律中的《消除对妇女歧视公约》（2013）。

(31) Hellum & Aasen, Women's Human Rights.

(32) Elizabeth S. F. Roberts, Examining Surrogacy Discourses: 在《小战争：童年的文化政治》中的女性权力和剥削之间，在104（1999）。另见Margaret Friedlander Brinig, A Maternalistic Approach to Surrogacy: 对Richard Epstein的Surrogacy的评论。全面合同执行的案例，81 Va. L. Rev. 2377, 237. L. Rev. 2377，2377（1995）。

(33) 见Choudhury, The Political Economy.

(34) Choudhury，《政治经济学》。

(35) Choudhury，《政治经济学》。

(36) Choudhury，《政治经济学》。

(37) Obergefell v. Hodges 576 U.S. ___ (2015)。

(38) Abortion in Latin America and the Caribbean, Guttmacher Institute, available at https://www.guttmacher.org/sites ... w-latin-america.pdf (last visited June 16, 2016).

(39) 关于对有国际或跨国代孕安排的法律的国家的调查，见Trimings & Beaumont, General Report on Surrogacy. 到目前为止，这是关于代孕问题的最全面的国家调查。

(40) Trimmings & Beaumont, General Report on Surrogacy.

(41) 例如，见Strasser，传统的代孕合同，在87-112（调查美国关于代孕合同的判例）。

(42) 见Yehezkel Margalit, In Defense of Surrogacy Agreements: 现代合同法的观点，20 Wm. & Mary J. Gender & L. 423, 444-450.

(43) Elizabeth Cohen, Surrogate offered $10,000 to abort baby, cnn, Mar. 6, 2013, available at http://www.cnn.com/2013/03/04/he ... elley-legal-battle/ (last visited June 16, 2016) (noting that the majority of surrogacies have happy endings) 。

(44) 一般来说，见Jayanth K. Krishnan等人，Grappling at the Grassroots: 诉讼-努力获得印度的经济和社会权利，24 Harv. Hum. Rts. J. 151 (2014); C. Rajkumar, Expanding Access to Justice, The Hindu, Nov. 28, 2013, available at http://www.thehindu.com/opinion/ ... /article5398212.ece (last visited June 16, 2016).

(45) 见Choudhury, The Political Economy.

(46) 见Pande, Wombs in Labor.

(47) 见Debora L. Spar, The Baby Business: 79-85 (2006); 见Choudhury, The Political Economy, at 54-58.

(48) Deborah L. Forman, Abortion Clauses in Surrogacy Contracts: 一个案例研究的启示，49 Fam. L. Q. 29-46 (2015)（分析了包含堕胎条款的代孕合同中的合同条款和补救措施）。

(49) Forman, Abortion Clauses (讨论美国的合同); Lawrence O. Gostin, A Civil Liberties Analysis of Surrogacy Arrangements, 17 J. Contemp. Health L. & Pol'y 429, 444-445 (2001)（堕胎权不可剥夺）；例如，见Kimberly D. Krawiec, Altruism and Intermediation in the Market for Babies, 66 Wash. & Lee L. Rev. 203, 244-245（2009）。

(50) 见Pande, Wombs in Labor, at 176-177, 181-182.

(51) Pamela Laufer-Ukeles, Mothering for Money: Regulating Commercial Intimacy 88 Ind. L.J. 1223, 1265-1279 (2013); Barbara Stark, Transnational Surrogacy and International Human Rights Law, 18 ILSA J. Int'l & Comp. L. 369, 375 (2012); 另见Yasmine Ergas, Babies Without Border: Human Rights, Human Dignity, and the Regulation of International Commercial Surrogacy, 27 Emory Int'l L. Rev. 117 (2013).

(52) 见Choudhury, The Political Economy.

(53) 迈克尔-沙利文，泰国的代孕风暴。一个被拒绝的婴儿，一个忙碌的造婴师，NPR.org，2014年10月22日，可在http://www.npr.org/sections/goat ... by-a-busy-babymaker（最后一次访问是2016年3月3日）。

(54) 苏利文，泰国的代孕风暴。

(55) 苏利文，《泰国的代孕风暴》。

(56) Katie O'Reilly, When Parents and Surrogates Disagree on Abortion, The Atlantic, Feb. 18, 2016, available at http://www.theatlantic.com/healt ... elissa-cook/463323/ (last visited Mar. 3, 2016).

(57) O'Reilly, When Parents and Surrogates Disagree.

(58) O'Reilly, When Parents and Surrogates Disagree.

(59) 一般来说，见Charles L. Knapp, Unconscionability in American Contract Law: A Twenty-First Century Survey, UC Hastings College of Law Legal Studies Research Paper Series, Research Paper No. 71, available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2346498.

(60) 一般见Yasmine Ergas，"通过 "人权思考。需要从人权的角度来规范跨境生殖性代孕，在Trimings & Beaumont，关于代孕的一般报告（讨论跨国代孕的人权影响）。

(61) 见Ergas, Thinking "through" Human Rights, at 169 n.243.（当 "没有法律途径承认第二父母--现在一般是委托母亲--时，就会出现跛行的父母身份。

(62) Kari Points, Commercial Surrogacy and Fertility Tourism in India, Kenan Institute Report, 5, available at https://kenan.ethics.duke.edu/wp ... Study-Surrogacy.pdf (last visited Mar. 3, 2016).

(63) Points, Commercial Surrogacy.

(64) Points, Commercial Surrogacy.

(65) Points, Commercial Surrogacy.

(66) Points, Commercial Surrogacy.

(67) Baby Manji Yamada v. Union of India & ANR (2008) I.N.S.C. 1656（印度）。根据日本法律，孩子的母亲是指生育并在那里的人。法律上不承认故意的母亲是合法的母亲。

(68) 见Points，商业代孕。

(69) Points, Commercial Surrogacy.

(70) Points, Commercial Surrogacy.

(71) Points, Commercial Surrogacy.

(72) Balaz v. Anand Municipality, LPA 2151/2009, para. 2 (Gujarat H.C. 2009); Seema Mohapatra, Achieving Reproductive Justice in the International Surrogacy Market, 21 Annals Health L. 191, 196 n.43 (2012).

(73) 见Ergas, Thinking "through" Human Rights, at 122-131.

(74) Ergas, Thinking "Through" Human Rights.

(75) Ergas, Thinking "Through" Human Rights.

(76) Ergas, Thinking "Through" Human Rights.

(77) Ergas, Thinking "Through" Human Rights.

(78) Ergas, Thinking "through" Human Rights.

(79) Ergas, Thinking "through" Human Rights.

(80) Ergas, Thinking "Through" Human Rights. 例如，领养公约要求生母在领养前与领养父母没有联系；孩子在惯常居住地没有被领养的前景；孩子是孤儿、被遗弃或被移交。此外，Jan Balaz是孩子们的遗传父亲。要求他收养自己的孩子是一种可能发生的情况，而收养公约不是为了解决这个问题而制定的。

(81) Ergas，"通过 "人权思考。

(82) Ergas, Thinking "Through" Human Rights.

(83) Usha Rengachary Smerdon, Crossing Bodies, Crossing Borders: 美国和印度之间的国际代孕，39 Cumberland L. Rev. 15, 15-16 (2008) （呼吁废除国际代孕）。

(84) Amanda M. Herman, The Regulation of Gestation: A Call for More Complete State Statutory Regulation of Gestational Surrogacy Contracts, 18 Chap. L. Rev. 553, 571-574（2015）；Kirsty Horsey, Surrogacy in the UK: Myth busting and reform, 35-37 (2015), available at https://www.kent.ac.uk/law/resea ... 0Report%20FINAL.pdf (last visited June 16, 2016).

(85) 印度医学研究委员会，《辅助生殖技术（监管）法案》（2010年拟议草案），http://icmr.nic.in/guide/ART%20REGULATION%20Draft%20Bill1.pdf。

(86) Vincent & Alene D. Aftandilian, Liberation or Exploitation: Commercial Surrogacy and the Indian Surrogate, 36 Suffolk Transnat'l L. Rev. 671, 671 (2013) (citing Indian Council of Medical Research, The Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill (Proposed Draft 2010), http://icmr.nic.in/guide/ART%20REGULATION%20Draft%20Bill1.pdf 2010.

(87) 印度移民局，http://boi.gov.in/content/surrogacy (最后访问日期：2016年3月3日)。

(88) 印度将禁止外国代孕服务，BBC新闻，2015年10月28日，可在http://www.bbc.com/news/world-asia-india-34655084（最后一次访问是2016年3月3日）。

(89) 卫生和家庭福利部，委托代孕-关于指示，2015年11月4日，可在http://www.dhr.gov.in/latest%20G ... urrogacy%20Bill.pdf。

(90) 委托代孕-指示。

(91) Shibu Thomas, Bombay high court relaxes surrogacy bar on foreigner, The Times of India, Nov. 7, 2015, available at http://timesofindia.indiatimes.c ... leshow/49696110.cms (last visited Mar. 3, 2016).

(92) 见Sama-Resource Group for Women and Health, Constructing Conception: 印度辅助生殖技术的映射，11，可在http://www.samawomenshealth.org/ ... g%20Conceptions.pdf。

(93) 一般见Choudhury, The Political Economy.

(94) 见Sullivan，《泰国的代孕风暴》。这个案例可以被认为是商业代孕的外部极限，在这里，孩子们真的只是福特主义流水线上的产品，而代孕妈妈不过是生产商品的工厂工人。

(95) 该法律的描述可以在美国国会图书馆的全球法律监测中找到，可在http://www.loc.gov/law/foreign-n ... -new-surrogacy-law/（描述了泰国的《保护通过辅助生殖技术出生的儿童法》）。

(96) 见Trimings & Beaumont，关于代孕的一般报告，在255，311，和357页。

(97) 见Trimings & Beaumont，关于代孕的一般报告。

(98) Trimmings & Paul Beaumont, General Report on Surrogacy.

(99) Mennesson v. France (application no. 65192/11), and Lebassee v. France (no. 65941/11) ECHR 185 (2014).

(100) Mennesson v. France和Lebassee v. France。

(101) Mennesson v. France和Lebassee v. France。

(102) 海牙国际私法会议，Background Note For the Meeting of the Experts' Group on the Parentage/Surrogacy Project, Jan. 2016, 9, available at https://assets.hcch.net/docs/876 ... c-7f2a002fb5c0.pdf.

(103) 专家组会议的背景说明。

(104) 一般见《联合国儿童权利公约》第7、8、20、21条。7、8、20、21条，1989年11月20日开放供签署，1577 U.N.T.S 3。

(105) Hannah Baker，《关于国际代孕安排的可能的未来文书。在Trimings & Beaumont，关于代孕的一般报告中，有从1993年海牙国家间收养公约中吸取的 "教训 "吗？

(106) Baker, A Possible Future Instrument on International Surrogacy Arrangements at 15.

(107) Baker, A Possible Future Instrument on International Surrogacy Arrangements.

(108) Baker, A Possible Future Instrument on International Surrogacy Arrangements at 16.

(109) 海牙国际私法会议，关于国际代孕协议产生的问题的初步报告，2012年3月，在第58-63段。58-63，可在https://assets.hcch.net/docs/d4f ... c3-61074e9b17fe.pdf。

(110) 贝克，关于国际代孕安排的未来可能的文书。

(111) Baker, A Possible Future Instrument on International Surrogacy Arrangements, at 415-419.

(112) 见Pande, Wombs in Labor, at 137-143 (描述预期父母和代孕妈妈之间的关系); Susan Imrie & Vasanti Jadva, The long-term experiences of surrogates: relationships and contact with surrogacy families in genetic and gestational surrogacy arrangements, 29 Reproductive BioMedicine Online, 424, 424-435 (2014) , available at http://www. sciencedirect.com/science/article/pii/S1472648314003538（研究代孕后代孕妈妈和父母之间的联系显然意味着事先存在关系）；即使在美国，许多甚至大多数机构建议了解代孕妈妈，见，例如。https://www.growinggenerations.c ... th-your-surrogate/; http://sharedconception.publishp ... e-intended-parents; http://www.circlesurrogacy.com/b ... ogate-special-bond/。

(113) 同上，《关于在跨国收养方面保护儿童和进行合作的公约》，第2、17、29、36条。2, 17, 29, 36, 1993年5月29日，1870 U.N.T.S. 167（1995年5月1日生效）。

(114) 见Contra, 《保护儿童公约》。

(115) 同上，《保护儿童公约》；另见《培养一个孩子需要一个村庄》。

(116) It Takes a Village to Make a Child.

(117) 见《构筑概念》，第58页（提出对剥削的关注）。
这些负面的描述在媒体中司空见惯，但除了被放大的恐怖故事之外，没有什么证据表明妇女是为了代孕业务而被贩卖的。此外，正如我在其他地方所描述的，迄今为止收集到的经验性证据与这种说法相矛盾，代孕妈妈自己也支持这种做法。见Kumar, India's Surrogacy Tourism; Pande, Wombs in Labor; Choudhury, The Political Economy. 自然，从事这种劳动的选择是受限制的，但其他许多非常危险和报酬较低的选择也是如此，如拾荒、砸砖和工厂工作。然而，批评者不太可能要求对这些形式的工作提供家长式的保护。说这些选择是由经济压力驱动的，并要求禁止报酬丰厚的工作而不解决这些结构性压力本身，是不够的。这样做只是排除了一种在道德上不被认可的工作形式，而对其他同样危险、报酬不足和不受欢迎的工作形式不闻不问，只是因为它们在道德上不被人厌恶。

(118) 一般见Smerdon, Crossing Bodies；见Constructing Conception, at 4-7.

(119) 见Choudhury, The Political Economy, at 16-19.

(120) Gina Kim, International Adoption's Trafficking Problem, Harvard Political Review, June 20, 2012, available at http://harvardpolitics.com/world ... rafficking-problem/ (last visited June 16, 2016).

(121) 一般来说，见Trimmings & Beaumont, 关于代孕的一般报告。

(122) 海牙国际私法会议，《跨国收养方面保护儿童及合作公约》现状表，可在https://www.hcch.net/en/instrume ... tatus-table/?cid=69。

(123) 海牙国际私法会议，背景说明，第5页。

Cyra Akila Choudhury
佛罗里达国际大学

原文出处：Transnational Commercial Surrogacy: Contracts, Conflicts, and the Prospects of International Legal Regulation
91喜来宝站长翻译整理