国内同志LGBT代孕风险、法律与实践研究

同性婚姻入民法典的问题无疑是2019年的热点问题之一，全国人大法工委发言人岳仲明虽无明确表示是否接受将同性婚姻纳入民法典的意见，但其提到这是中国人大网收到的主要意见之一，[1]这足以说明同性婚姻议题的热度。
目前看来，同性婚姻的实现尚需时日，但是摆在同性伴侣面前更现实的问题是，即便没有制度的保障，“生儿育女”的想法依旧会促使相当一部分同性伴侣生育子女。一项针对2055名性少数（包括同性恋、双性恋与其他性少数）的调查结果显示，想生育／收养孩子的性少数比例（去除“不想”和“暂时不确定”的组别）高达62.2%。[2]从西方国家的经验来看，同性伴侣家庭养育孩子也愈发普遍，女同性恋家庭更甚。[3]同性伴侣之间生育子女的方式包括：通过以往的异性恋关系生育、收养、使用人类辅助生殖技术（包括代孕等等）和作为通过上述方式成为父母的同性恋者的伴侣。[4]《2015年中国同志社群大数据白皮书》显示，30%左右的受访者表示会考虑海外代孕服务。有40%的男“同志”考虑接受这一服务。另外，该报告也显示中国男女同性恋占人口总比约5%。[5]
由此可见，我国同性伴侣通过代孕生育子女的现象较为普遍，然而，当他/她们通过代孕生育孩子后，如何确定抚养权归属的问题，在目前的法律规定、司法判决以及理论研究方面都缺乏明确的答案，相关的理论研究也存在一定的不足。然而，现实中随着同性伴侣代孕生育现象的普遍化，相应纠纷也将出现，而法官在面临这一纠纷该如何做出回应，立法者将如何规制这一现象，需要分析探讨。同时，也需要重视同性伴侣的平等结合权，需要从法律层面保障其作为伴侣共同抚养孩子的权利，这一问题同样需要深入分析与讨论。

二、我国代孕子女抚养权问题的法律规制

目前国内尚无针对代孕后抚养权问题的详细规定，在裁判文书网以及国内相关媒体报道中亦无同性恋代孕后抚养权争议的司法判例，但现实中同性伴侣需要获得抚养权，以因应可能存在的争议，或者实施基于身份的行为，如继承、监护义务。针对代孕抚养权归属问题，需要从异性伴侣代孕案件出发，了解与分析一般性的处理规则与经验，这些经验与规则对于处理同性伴侣代孕后抚养权问题是极为重要的。
（一）“代孕合法化”的争议

代孕一直以来都是敏感的议题，充满着各种争议，2017年人民日报的报道《生不出孩子真烦恼》中针对是否可以放开代孕一问题进行了讨论[6]，引起了社会公众的热烈讨论，传统观点一向认为代孕行为与公序良俗相抵触，这是破坏人性尊严、败坏社会风俗、破坏家庭结构，应该予以严格禁止[7]。也有一些学者以国际潮流化趋势、人权保护、无伤害不禁止原则、正义原则、追求幸福与家庭权利主张放开非商业代孕，即所谓有限性放开放。[8]还有学者主张自然灾害灾民、错误司法行政受害者和独生子女父母有权采取补救性代孕。[9]我国目前针对代孕的规定主要是《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”从该规定可见，至少我国在政策规定层面禁止代孕的实施。然而，由于该规定不属于法律或行政法规，所以，代孕协议无效化的理由只能是违背公序良俗，即《合同法》第52条第四项规定的“损害社会公共利益”，当然，关于代孕合同无效化的理由，有时也与意思自治原则相冲突，不过该政策规定已经让医疗机构或医护人员无法为当事人提供代孕服务，因此，可以肯定这样的事实，代孕技术在国内被禁止。
虽然我国禁止代孕技术的实施，但是人们仍然可以前往境外或者在国内的地下黑中介实施代孕行为，而实施代孕的结果就是新生命的诞生，这个结果是不可逆转的，该新生命在法律上是自然人，是独立的法律主体。而纵观我国的规定，目前没有一项规定明确指引，通过代孕而生育的孩子的抚养权问题应该如何解决。通过代孕产生的孩子与委托代孕者之间的关系应该如何认定，此问题在我国不论是实务界还是理论界一直悬而未决。
（二）代孕子女抚养权争议缺乏明确法律与理论指引《婚姻法》第21条、第25条、第27条、第28条、第36条、第37条、第38条、第44条、第48条以及《收养法》对于抚养权的问题做出了规定，父母、继父母、养父母、祖父母与外祖父母享有抚养权，抚养权通常基于血缘关系（即亲子关系）而产生，而针对委托代孕的父母以及代理孕母的抚养权问题，法律上缺乏明确的规定与指引。理论上，亲子关系分为自然血亲或拟制血亲关系，前者依据父母是否有婚姻关系而分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系，后者指本无该种血亲应具有的血缘关系, 但法律上确认其与自然血亲具有同等的权利义务关系的亲子关系, 所以这是一种人为设定而法律加以确认的亲子关系，这种父母子女关系包括养父母子女关系和形成抚养关系的继父母子女关系。[10]  而关于代孕中亲子关系的认定，理论上存在着理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。血缘说认为提供精子或卵子的父母为代孕子女的父母。而分娩说则依据传统罗马法的民法理论，“分娩者为母”，而“其生母之夫为父”。契约说认为通过契约意思自治的原则，委托方与代理孕母自主决定孩子的父母。子女利益最佳说将代孕子女抚养权争议类比一般离婚争议，判断抚养权归属标准为谁抚养对该子女最有利。[11][12]应以何种原则作为裁判的标准，在理论中存在着争议，而且司法实践中同样存在着争议。
（三）司法实践标准差异性大

根据裁判文书网的代孕后抚养权纠纷案件，可以整理出以下表格，由于司法实践中，代孕分为基因型与妊娠型，前者指所需之卵来自代孕母亲（即提供子宫与卵子为同一人），其所生的孩子与自身有生物学上的亲子关系，后者指所需之卵非来自代孕母亲，故代理孕母分为基因型代理孕母与妊娠型代理孕母。[13]为了表达简便，以下所称代理孕母指基因型代理孕母，妊娠型代理孕母则特别注明为“代理孕母（妊娠型）”，而以下所称委托代孕的父亲均提供了代孕所需精子。
另外，根据新闻报道，可以看到一些在裁判文书网上查阅不到的案件，将在以下表格中呈现。
从以上表格来看，首先，代理孕母与委托代孕的父亲间抚养权纠纷居多，在这里纠纷中，委托代孕的父亲得到抚养权的情况居多，但是也存在着代理孕母取得抚养权的情况，如在福建厦门2012年的案件中，法官以哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜的理由将孩子抚养权判决给代理孕母。在判给父亲还是代理孕母的选择中，法官主要考虑的因素是如何对孩子利益实现最大化，具体包括对孩子健康与家庭关系的影响、与孩子共同生活的经历、抚养意愿的体现、是否符合伦理道德、代孕目的善良与否、抚养能力与抚养条件等。
此外，代孕协议的作用尤为值得重视，在湖南省常德市鼎城区人民法院2010年的案件中，代孕协议被认为有效，可能因为其为妊娠型代孕[14]。即便代孕协议被法院基于公序良俗被判决无效，其一定程度上也反映了代理孕母代孕动机与目的是为了金钱而非孩子，即无抚养意愿，即便反悔也可能是基于索取更多金钱，如谢某与高某探望权纠纷二审案中，法官称，孩子的出生是基于一场对价交易，委托代孕者为求子而出高价，代理孕母为获取费用而生子，因而法官拒绝赋予代理孕母探望权。[15]
同时，关于探望权的问题，在代理孕母主张探望权的案件中，存在着完全不同的情况，在(2012)平民初字第1817号一案中，代理孕母具有探望权，在(2018)渝05民终3328号一案中，代理孕母没有探望权。
因此，可以看出，目前在代孕案件中，不论是抚养权归属的标准与原则，还是代孕协议，抑或是探望权的归属，存在着较大的差异性，缺乏统一的标准，这与法律规定不明确、理论争议性大存在着密切关系。然而，当更具争议的同性伴侣议题与代孕议题相交织时，问题的复杂性就进一步升级了。
三、我国同性恋伴侣代孕实践

虽然我国目前尚无法律明确保障同性恋者的婚姻权利与结合权利，但是同性恋伴侣已经开始了通过代孕生育孩子的实践，其代孕行为存在着与异性恋不一样的特点，而且越来越多的案例正在形成，这些特点导致了同性恋代孕问题的复杂性。
（一） 同性伴侣代孕的特点
1. 基于生理原因的复杂性

同性伴侣代孕与普通伴侣最大的区别在于，前者双亲都是同性别的，双方生理构造相同，从客观的角度来说，需要存在借助代孕的人类辅助生殖技术进行生育。基于对性少数的观察，可以发现，男、女同性伴侣代孕的情况存在差别，以下将详细说明。
如果伴侣双方均为女性，大部分的情况是她们会选择其中一方怀孕的方式进行生育。基于伴侣关系，相当数量的同性伴侣会选择“A卵B怀”的方式，即其中伴侣一方提供卵子，通过选取精子库的精子或者自行选定捐精者的精子的方式，完成体外受精，之后由伴侣另一方进行怀孕生育。日前英国出现了一则女同性恋用“A卵B怀”的方式生育孩子的新闻，女同性伴侣一方先进行体外受精，再将受精卵放入自己子宫中，之后取出再放入对方子宫中进行生育。她们的做法是为了让自己与孩子的连接更为深厚。[16]从情感角度可以理解她们培育共同爱情结晶、组建家庭的美好愿望，但法律上这种操作将会带来复杂的问题。“A卵B怀”在事实上也属于代孕行为，只是选取的代理孕母是自己的同性伴侣而不是其他人。这种情况下，孩子事实上至少有三个家长，即提供精子的父亲（基因上存在联系），提供卵子的母亲（基因上存在联系），和怀孕生育的母亲（基因上不存在联系）。
如果伴侣双方均为男性，由于现代科学技术的限制，他们必须选择第三方作为代理孕母代为生育。如果代理孕母不使用自己的卵子进行怀孕（称之为妊娠型代孕），那么同性伴侣们还需要再选择一个供卵方。但是，取卵的过程不如取精那么容易，所以目前大多的卵子来源于卵子库。这种情况下，孩子一般至少也有三个家长，即提供精子的父亲（基因上存在联系），提供卵子的母亲（基因上存在联系），和怀孕生育的母亲（基因上不存在联系）。有一些男性的伴侣为了营造类似于“A卵B怀”的双方与孩子的连接感，在体外受精的时候会使用“混合精子”法，即将双方的精子混合进同一个试管对供卵方的卵子进行受精，并且不通过DNA鉴定的方式来确认最后到底是哪一位的精子诞生了孩子。[17]这种情况下，与孩子有基因联系的父亲不确定，但是依然会有与孩子有基因联系的母亲和代理孕母两位母亲。
2. 基于涉外因素的复杂性
目前在中国大陆地区，人类辅助生殖技术的使用仅限于符合计划生育政策的夫妻，所以我国大陆地区同性伴侣除了部分通过形式婚姻的方式生育外，更多的考虑就是选择前往境外进行代孕，于是产生了涉外性的问题。目前受同性伴侣欢迎的代孕目的地主要是泰国与美国。[18]但根据与境外生殖医院的交流发现，其实中国人赴泰国的代孕也是违法的，只是出于医疗技术、性价比、友好程度、时差小、签证容易等等一系列原因的考量，人们还是会选择泰国为第一目的地。
由于美国是联邦制的国家，部分州代孕是合法的，部分州不允许。由于美国适用出生地主义，孩子只要在美国出生，即拥有美国国籍[19]，加上医疗水平较为发达、可以做基因筛选和性别选择、全国均同性婚姻合法化等原因，也是十分普遍的代孕目的地。其中加州由于对同性伴侣较为友好、相应的医疗和配套较好，以及华人多，目前是国内各种有代孕、冻卵需求的人在美国的首选目的地[20]，其他例如俄州、麻州也有一些人会选择。
由于各地不同的法律政策的规定，实践中也会在孩子带回国、上户口等环节产生一些法律问题。根据《国籍法》第三条，中国不承认双重国籍，在出生地主义的国家出生的孩子回国还存在着国籍的问题。同性伴侣如果前往同性婚姻合法的国家进行代孕，可能还会顺便完成结婚手续，后期如果分手，也可能产生离婚不能的问题。跨境代孕后抚养权归属在适用法律上可能会造成冲突，这一问题的规制异常复杂。
3. 通过国内“黑中介”代孕而产生的高风险性

虽然目前中国并不允许代孕，但是事实上，代孕的现象甚至是产业链一直存在于我国，屡禁不止。在律师实务中，常常出现在国内找“黑中介”进行代孕从而产生问题的案例。要在中国境内做代孕，现在一般都是找“代孕中介”来进行。这事实上是个没有太多门槛的行业，既不需要专业的资质，也不需要各部门的检查，只需要认识几个愿意做代孕的医生，就可以开工了。有的中介会像普通的服务业公司一样租办公室、发传单，和客户签订一份看似专业的合同，而更多的是“地下”的形式，以个人的身份，办公地点甚至实施代孕医疗行为的地点都是隐蔽的。其收费也可能不是那么的透明，动辄是一开始报一个价格，做到一半的时候提出加价；也有收了几十万之后中介直接跑路，消失得无影无踪来找我们维权；甚至我们还接到过花了上百万在国内做代孕，孩子抱来之后做亲子鉴定，发现孩子根本就不是自己的……而到了需要维权的时候，由于代孕协议本身的法律效力就有争议，司法实践中有不少判定为无效合同的例子，同时很多代孕中介根本就不会签订合同，当事人往往连对方真实的名字、住址都不知道，维权也存在一定的难度。
国内的代孕产业缺乏监管，有时候甚至成为诈骗的温床。而同时，有一些代孕中介无法提供合法有效的出生医学证明，也给代孕者带来了更多的后续麻烦。
4. 立法无保障，司法难救济

中国大陆地区无法律法规保障同性伴侣的权益、亦无针对代孕后抚养权纠纷的处理规则，造成了不仅是在国内无法找到合法的代孕途径，即使是花费了较高的金额在境外做了代孕，回国之后也可能面临同性伴侣其中一方无法拥有孩子抚养权的问题。
在境外代孕的孩子，回国之后，由于大陆不承认同性婚姻，同性伴侣双方本身是没有法律意义上的关系的，所以无论如何，同性伴侣只能有其中一方成为孩子事实上的父母亲，而另一方从法律来说都只是与孩子没有关系的。这样的情况下，同性伴侣中总有一方的亲权得不到法律保障。如果双方能够一直稳定的保持伴侣关系，他们会担心如果法律意义上担任孩子父母亲的一方去世的情况下，孩子法律意义上的爷爷奶奶、外公外婆与自己的伴侣争夺孩子的抚养权；而伴侣双方在养育孩子的过程中分手，由于无法像异性伴侣一样通过离婚争夺抚养权的方式来解决孩子的问题，“抢孩子”的现象也屡见不鲜。而在这种“抢孩子”的案例中，失去孩子的一方维权将会十分困难。如果是“A卵B怀”的情况，抚养权的问题将会更加的复杂。一方是十月怀胎的母亲，另一方是生物学意义上的母亲，谁才是真正的孩子的母亲？是以“分娩者为母”的学说来论断，还是以亲子鉴定为准？
目前，立法上没有对同性恋代孕中的利益相关方包括委托代孕的父母、代理孕母的权利作出明确保障，发生纠纷时，亦难以向司法机关寻求救济，这是客观存在的现实困境。
（二）典型案例

基于实务工作中所积累的案例，可以选出以下两个具有代表性的同性伴侣代孕案件，一个为男同性伴侣代孕的案件，一个为女同性伴侣代孕的案件。
1.  男同性伴侣代孕：两个爸爸三个妈

A先生和B先生均为男性，结为伴侣关系多年，感情稳定。双方决定在国内代孕生育一名子女。后寻找到某一线城市三甲医院生殖科医生，通过医生介绍找到代孕中介完成代孕，用A的精子，和代孕中介找到卖卵者C提供的卵子，通过代理孕母D产下一子。A、B通过代孕中介获取《出生医学证明》，并且将《出生医学证明》上父亲的名字写为B，母亲的名字写为A和B的好友E，以非婚生育的形式将孩子的户口上在了B的名下，平时孩子与A、B共同生活。
此案例中，孩子遗传学意义上的父母是A和C，然而《出生医学证明》上的父母是B和E，还有一个事实上的生母D，拥有孩子的全套产检记录。一旦发生抚养权争议，不论是代理孕母D或者生物学意义的母亲C对这次代孕的过程后悔了，还是A和B之间产生什么变故，都将会十分复杂。
2. 女同性伴侣代孕：A卵B怀真复杂

甲女士和乙女士均为女性，共同生活多年，感情稳定，乙是家庭主妇。双方决定用甲的卵子，由乙来怀孕生育孩子。最初两人希望能在国内完成，通过网络求助，找到某一线城市一家愿意为特殊群体做试管婴儿的医院。到达该医院后，医生以为她们做人工授精不合法为理由，加倍了对她们的收费，同时不提供任何发票、检查记录、病历。
后医院告知受精失败，费用不退。甲乙双方又前往泰国再次尝试。她们通过网络购买了境外精子库的精子，成功的怀上了一对双胞胎，并对双胞胎进行了性别选择。并且，甲听说在国内非婚生育上户口困难，于是待到乙快要生产时，甲乙又前往美国生育孩子。孩子出生时刚好是全美同性婚姻合法化之后，激动之下她们将出生纸上写了两个妈妈的名字，没有写爸爸。后她们想将孩子带回国，却因为出生纸上两个妈妈的记载不符合中国法律规定，险些无法回国。目前孩子已经三岁多，依然没有上户口。
此案例中，由于甲乙两人没有渠道获取相应的法律知识，走了不少弯路。怀孕生子的过程耗费了数年的时间，花费了超过100万人民币的资金，耗费巨大。
（三）小结

目前我国法律规定并不包含同性伴侣这一特殊情况，不承认双方共同的抚养权。同时对事实上的代孕生出的孩子的抚养权也无相应的规定。这造成了现实生活中众多问题无法得到良好的解决。
我国大陆地区既不承认同性伴侣关系，也不承认基于此伴侣关系产生的抚养权，同时国内又已经形成了境内外代孕的产业链，每年都有为数不少的代孕宝宝出生、生活在中国。由此，目前所存在的问题是同性伴侣代孕后孩子抚养权归属问题缺乏处理规则，这个问题需要引起重视，而且有必要参考域外的经验。
四、国外同性婚姻和代孕经验借鉴

根据各项资料统计，全球一共有43个国家或地区承认同性伴侣的权益，其中占比最高的欧洲有29个，占67.4%，南美洲次之，有6个，占比14%。而全亚洲目前只有台湾地区承认同性伴侣关系。由此可见，欧美国家对同性伴侣权益的保障更好，解决同性伴侣代孕问题的经验比其他地区更为丰富，更值得参考。而在这些国家或地区中，如果将代孕[21]分为利他性代孕（即无偿性代孕）与商业性代孕，有18个国家允许利他性代孕，有3个国家允许商业性代孕。然而，有趣的是，有27个国家（占比62.8%）允许女同性伴侣间通过IVF-ET（体外受精-胚胎移植）的方式生育孩子，有10个国家（占比23.3%）允许男同性恋者实施代孕生育孩子。同时，因为某些国家与地区禁止代孕，所以存在着委托代孕者收养代孕孩子的案例[22]，在这些国家中，有34个国家与地区（占比79.1%）允许同性伴侣共同收养，在这34个国家与地区中，有7个仅限继亲收养。[23]因此，可发现，目前代孕的问题仍然存在许多争议，而女同性恋伴侣间的代孕行为比较被包容与接受，而男同性恋者因为需要借助第三方代理孕母，因此争议更大，而商业代孕的争议是最大。其中，对同性恋伴侣代孕问题最为宽容的国家分别是加拿大、英国、美国、芬兰、澳大利亚、南非、新西兰、巴西、哥伦比亚与爱尔兰，其中美国的情况最为复杂，也最具有代表性，美国由于各州法的不同，浓缩了各种对待同性代孕的意见与实践，值得深入分析。
（二）美国的同性伴侣权益发展

1970年，明尼苏达州一对同性伴侣申请登记结婚被拒后，起诉至法院，这是美国历史第一例同性婚姻案。1973年，马里兰州成为第一个立法禁止同性婚姻的州。1989年，纽约州与加州的法院将同性伴侣关系定义为家庭关系。1996年，美国通过《捍卫婚姻法案》，将婚姻关系限制为一男一女。1999年，佛蒙特州最高法院规定，根据佛蒙特州宪法，同性伴侣必须得到与其他已婚夫妇相同的福利和保护。2006年，新泽西州法院承认同性结合关系。加州最高法院推翻了同性婚姻禁令，导致加州选民公投通过了一项禁止同性婚姻的规定。佛罗里达州和亚利桑那州的选民也是如此。2011年，奥巴马总统宣布《捍卫婚姻法案》违宪。纽约同性婚姻合法化。2013年，罗得岛、特拉华州、明尼苏达州、新泽西州、夏威夷州、伊利诺伊州和新墨西哥州同性婚姻合法化。美国最高法院裁定《捍卫婚姻法案》的第三部分违宪。2014年，美国最高法院决定允许5个州的同性结婚婚姻，但拒绝对所有州做出概括性声明。2015年，在奥贝格费尔诉霍奇斯案中，美国最高法院使全美50个州实现同性婚姻合法化。[24]从美国同性婚姻合法化的历史进程来看，这一过程充满了反转与曲折，数次美国要向前进步的时候，都会遭遇到一些难以想象的挫折，甚至导致了数次的倒退，如《捍卫婚姻法案》和加州的《八号提案》。但整体来看，美国在同性婚姻议题上还是在长达半个世纪的迂回曲折中得以实现对于同性恋伴侣代孕的问题，美国至今尚无统一的立法与规定，各州的规定存在着较大的差异。目前，根据创意家庭网络的统计，在有些州委托代孕的父母可以直接成为父母，有些州可能需要经过特殊的程序，而有些州则被禁止。[25]因此，同性伴侣通过代孕获得抚养权的情况可以分为几种情况，一是直接、自动地成为孩子的父母，二是通过收养的方式，三是通过其他形式获得抚养权。[26]
（三）直接、自动地成为父母

据统计，美国有13个州允许同性伴侣代孕而且直接可以成为孩子的父母，委托代孕的伴侣名字可以直接登记在孩子出生证上。[27]其中具有代表性的案件为In the Matter of the Parentage of the Child of Kimberly Robinson一案。2005年4月30日，Kimberly Robinson通过人类辅助生殖技术生下了一个女儿，她和她的同性伴侣罗西塞罗(Jeanne LoCicero)要求法庭根据《人工授精法》宣布罗西塞罗是另一位家长。Robinson认为，LoCicero应该像丈夫一样享受父母身份的法定推定。根据该法令，在持证医生的监督下，经其丈夫同意，妻子由丈夫以外的男性捐献的精液进行人工受精，丈夫在法律上被视为其所怀孩子的生父。当一对已婚夫妇符合法律规定的条件时，可推定在出生时享有父权。由此，怀孕的孩子从出生之日起就享有拥有两个合法父母的安全与利益。在对立法历史和公共政策进行了审查之后，法院得出结论认为，法院有权对涉及在外国司法管辖区结婚的同性伴侣的案件进行审查，虽然法院同意不必决定婚姻的效力，但婚姻的发生是很重要的。
LoCicero希望承担法律责任，从而免除了国家对照顾孩子的经济责任。法院认为应该保护LoCicero的权益。法院肯定原告作为父母的情感和承诺，她们为孩子的最大利益而行事。LoCicero希望与她的伴侣一起为孩子提供经济支持。在这种情况下，孩子权益应该受到保护。最终法院确认假定LoCicero是孩子的父母。[28]这是首个准许同性伴侣记将两人名字登记到小孩出生证明的父母栏上，使得两位女同志都拥有完整抚养权的案例。[29]另外在Johnson v. Calvert一案中, 加州最高法院裁定代孕合同不受公共政策限制。[30]在In re Marriage of Buzzanca一案中尽管准父母与代孕母亲所生的孩子没有基因联系，但法院发现，因为他们打算生育孩子，根据《统一亲子法》(Uniform Parentage Act)，他们是孩子的合法父母。[31]
虽然大多数州还没有直接立法保障这一权益，但当每个州的最高法院在审议这一议题时，都会倾向于保障同性伴侣的权益。[32]其中立法最为完善的是美国加州，根据美国加州的婚姻家庭法规定，委托代孕的父母Intended parent与代孕机构、代理孕母首先要签署一个在签署代孕协议，代孕协议的内容包括但不限于协议签订的日期、关于捐献的配子或配子是卵子、精子、胚胎还是包括以上全部内容的详细说明、委托代孕父母的身份、告知委托代孕父母将如何支付医疗费用。如果使用医疗保险支付医疗费用，还需要披漏足以影响责任的医疗保健信息。而且在签署协议之前，委托代孕的父母或与代理孕母应该各自选定独立的执业律师作为代表。同时签署的协议必须得到了执行且进行公证或见证，当事人才可向法院请求，基于已经执行的代孕合同，作出确认委托代孕父母与即将出生的孩子之间亲子关系的pre-birth orders，这一过程无需听证。根据加州法律所签署的代孕协议被推定持续有效，而且在未经法院作出命令时不得取消或撤销。[33]
（四）通过收养成为父母

同性伴侣代孕所生的孩子至多只能与其中一方产生基因上的联系，即有一方为无基因联系或无血缘关系的父母。这些无血缘关系父母为了与孩子产生法律关系，常常会采用收养的方式获得抚养权，这种收养关系又叫“第二父母收养”或“共同收养”。通过这种收养方式，另一方与自己的抚养权都能得到保留，双方可以共同享有抚养权。目前，美国所有州都保障已婚伴侣（包括同性伴侣）的收养权。大多数州允许已经缔结婚姻或民事结合关系的同性伴侣以第二父母身份或共同收养孩子，有一部分州允许未婚同性伴侣以第二父母身份或共同收养，但有一些州如阿拉巴马州、堪萨斯州、肯塔基州、北卡罗来纳州、内布拉斯加州、俄亥俄州与威斯康星州的上诉法庭认为，已婚同性伴侣只能以继亲收养的方式成为孩子的共同父母。者些州的法律或法院判决之所愿意承认第二父母或共同收养，一方面与同性婚姻合法化有关，另一方面，与保障孩子的最佳利益也有密切的关系。当然，目前也有少部分的州允许领养机构以宗教信仰为由拒绝为同性伴侣提供服务。[34]

在美国一些州，同性伴侣可以要求法院根据该州的法律作出判决以获得抚养权，而这种形式存在一定的不确定性，法官具有一定的自由裁量空间，法院通常会考虑当事人对父母责任的接受度、与孩子的共同生活事实、当事人与孩子之间的关系培养、现有的亲子关系等因素。另外，在一些州，如果同性伴侣参与照顾孩子，并与孩子保持类似于父母的关系，他或她有权向法庭主张探访权或监护权，法庭通常会以衡平法的原则（如equitable parent, parent by estoppel, de facto parent, ,psychological parent, in loco parentis theory）准许这一主张。[35]此外，一些州的同性伴侣（大多数只允许与孩子有基因联系的男性）可以通过签署自愿承认抚养权的协议或声明（voluntary acknowledgment of parentage）获得监护权或探视权。[36]
五、对我国的建议

通过分析对比域外的经验，可以发现不同国家（甚至同一国家的不同地区）在同性伴侣权益问题上的保护程度差异非常大，尤其在代孕问题上争议与差异更大。唯有立足于我国的现实，探索一条与我国法律、政策与伦理道德相适应的道路，才能较为妥善地处理我国同性伴侣代孕的问题。
（一）明确处理代孕案件抚养权归属的规则

同性伴侣代孕案件的抚养权归属应如何处理，其实决定于代孕案件的抚养权归属规则。在目前国内外的实践与理论当中，血缘关系不再被认为是确定抚养权归属的唯一标准，分娩者为母的理论也受到了动摇，孩子利益最大化的理念逐步被接受。然而，目前的立法中，关于这一问题的文本实属不足，难以期待通过法律解释以解决这一问题。因此，建议立法者需要针对代孕问题作出规制。然而，这不等于鼓励代孕合法化，禁止代孕的政策与代孕孩子抚养权问题的处理可以同时存在，因为孩子的出生是不可逆转的结果，是实实在在需要面对的问题。
针对代孕后孩子抚养权归属问题的处理，可以在坚持以血缘关系为主要原则的同时，兼顾孩子利益最大化的原则。因为以血缘关系为纽带的亲子伦理关系仍属于主流的伦理道德，倘若直接摒弃这一理念，恐怕与民意之间存在较大的冲突与不协调。同时以契约为主的理念可以被孩子利益最大的原则所吸收，即从代孕契约可以知晓代孕关系中当事人的抚养意愿，对于并无抚养意愿的代理孕母，其代孕目的仅仅为了金钱，难以期待其具有真诚的抚养义务，若由其抚养孩子则无法实现利益最大化。另外，分娩者为母的理念显然不符合代孕当事人的意愿，与现实情况不相符合，而且可能诱发代理孕母的违法行为产生，如敲诈勒索等，最终对孩子的成长没有任何好处。
孩子利益最大化的原则可以借鉴美国的经验，可以将以下内容作为裁判的参考资料：事实上的抚养者、事实上的抚养行为、具体的抚养效果、抚养者对父母责任的接受度、当事人与孩子之间的关系培养、代孕协议的内容。
（二）保障同性伴侣的抚养权益

目前，《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》中并无保障同性伴侣权益的规定，不仅如此，关于同居关系都没有作出规定。因而，从可预见的未来立法文本中，难以找到可保障同性伴侣权益的规定，难以通过法律解释的方法扩张法律的文义以实现保障的目的。针对这一情况，建议立法者在未来至少增设同居伴侣相关的规定，以涵盖到同性伴侣之间的权益问题。因为，从各国的立法经验来看，倘若缺乏对同性伴侣权益（例如同性婚姻、民事结合、伴侣关系）的规定，同性伴侣之间代孕孩子的抚养权问题难以得到解决。这不仅对孩子的利益构成了损害，而且还构成对同性伴侣的歧视。来自欧美国家的经验显示，同性伴侣家庭培养的孩子与异性伴侣家庭的孩子表现差异不大，而对同性伴侣家庭孩子可能影响的要素主要是家庭的不安定性，性取向本身对孩子影响大不。[37]因此，倘若为了孩子的利益最大化考量，就必须提供同性伴侣家庭更多的机会以提高其稳定性。另外，同性伴侣的平等结合权也需要被尊重，世界上已有43个国家或地区承认同性伴侣的权益，此权利被越来越多国家认为系宪法上的平等权，系重要的人权。因此，建议立法者逐步保障同性伴侣的结合权利，这项权利也是妥善解决同性伴侣代孕后抚养权问题的前提，具体的这些抚养权益包括以下权利。
1. 共同抚养的权利

虽然目前在实践与立法上都不太可能直接承认同性伴侣为共同代孕孩子的双亲，难以期待直接赋予其共同抚养权，即便倡导未来这一权利保障可以出现，亦需要较长的年日。因此，出于现实的考量，建议《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》第886条：“孤儿或者生父母无力抚养的子女,可以由生父母的亲属、朋友抚养;抚养人与被抚养人的关系不适用本章规定。”中的 “无力抚养”可以解释为无力抚养的情形由孩子法律上的父母进行判断，即该父母有权委托别人共同抚养。
2. 共同监护的权利

2017年《民法总则》生效以来，其中关于意定监护、协议监护、遗嘱监护的内容越来越受到关注，同时，委托监护也成为一个可能性。即孩子法律上的父母有权将部分监护权赋予与孩子没有法律关系/血缘关系的人。该制度目前规定于1988年的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第22条与《未成年人保护法》第16条，建议可以通过立法或法律解释，明确相关的细则，允许共同监护，而且应限制任意撤销的权利，保证监护的稳定实施。
3. 共同收养的权利

许多保障同性结合权利的国家都允许同性伴侣共同收养孩子的权利，然而，目前我国并不承认同性伴侣共同收养的权利，与孩子有法律关系一方的父母若让同性伴侣收养自己的孩子，那么，其自身的抚养权就会消失。这对于孩子的抚养是不利的，因此，建议在立法过程中可以考虑放开共同收养的范围，允许同性伴侣共同收养孩子。
4. 探视的权利

同性伴侣分手时，与孩子无法律/血缘关系的一方希望探望孩子时，是否应得到准许。从人伦的角度来看，剥夺另一方探望孩子的权利所造成的伤害，与剥夺离婚后一方探望权益所造成的伤害并无区别，并且更加深了其感受到来自法律与社会的歧视与漠视。因此，建议可以赋予另一方同性伴侣探望孩子的权利。

如果上述建议得以采纳，同性伴侣对孩子的抚养责任也需要得以明确。建议参考衡平法中的禁反言原则，相当于民法中的诚实守信原则，一旦获得了抚养权或监护权，作为父母或监护人的责任应该贯彻到底，因为对于孩子来说，不能期待其通晓法律、伦理、道德，只能期待其有权利获得最有利于其成长的条件。
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