立法规范中国的代孕行为和防止代孕的社会危害

摘要
代孕的发展为有生育障碍的家庭带来了希望。从现行的代孕法规来看，中国一直严厉打击任何形式的代孕行为，但非法代孕仍然普遍存在。代孕的部门规章存在法律漏洞，没有明确规定当事人违反规定的法律后果。中国尚未建立成熟的分级监管和执行体系。对代孕的监管体系仅限于行政专项整治，防范机制和威慑力不到位。因此，本文对中国的非法代孕行为进行了调查，从立法和监管的角度重新审视了中国目前的代孕监管框架，并提出了应对代孕法律挑战所需的一些变革建议。
关键词：代孕；代孕黑市；立法；监管-实施
中国香港特别行政区九龙香港城市大学法学院
通讯作者：香港城市大学法学院
肖珊云，香港城市大学法学院，香港九龙达之路。电子邮件：[email protected]
简介
1 2021年1月，有报道称，中国某著名女演员郑爽在美国雇佣了两名代孕母亲为其代孕生子
2 为了提高社会道德水平，宣传正确的价值观，中国中央电视台（CCTV）评论说："代孕在我国是明令禁止的，它对生命的漠视令人义愤填膺"。
3 三个月后，中国中央政府迅速发布规范性文件--《关于印发中国打拐行动计划（2021 年）的通知》，再次强调禁止代孕，声称 "严厉打击代孕等非法活动"。答案是否定的。立法和执法的缺失为非法代孕提供了温床，因此加强对中国代孕的监管迫在眉睫，势在必行。

中国的地下非法代孕现状

在中国的传统文化中，生育后代是非常重要的，生孩子是家庭的延续。随着女性独立和领养的兴起，生儿育女已不那么流行，但仍有许多家庭希望有自己的孩子，以维持家庭关系的和谐。5 代孕和其他先进的辅助生殖技术使人们寄希望于在不破坏原有家庭整个基因结构的情况下创造孩子。代孕确实在一定程度上造福人类，为一些夫妇提供了生育孩子的机会；但不合理、不 适当地使用代孕技术，会造成伦理隐患，威胁社会秩序的稳定，引发潜在的法律挑战6。
在中国，很多人愿意花钱代孕。6 她们的理由各不相同：

• 可能是患有不孕不育等生殖疾病、
• 年老体衰或 其他疾病，
• 也可能是害怕生育带来的身体不适或对事业造成负面影响。7
• 在高额利润的刺激下，一些妇女被迫或自愿成为代孕母亲，出租自己的子宫生下代孕婴儿。供求关系的存在助长了代孕黑市（dai yun hei shi 代孕黑市）的发展，其规模逐渐扩大。
• 此外，男尊女卑的思想在中国仍然根深蒂固，因为男性家庭成员可以为宗族的延续做出贡献。如果孩子是女性，可能会被流产。男性更受欢迎。9 如果这些问题得不到妥善处理和充分监督，法律的尊严和社会的和谐就会受到破坏。9 如果这些问题得不到妥善处理和充分监督，法律的尊严和社会的和谐就会受到破坏，代孕监管亟待完善。
  

中国代孕监管的法律框架

立法

尽管各国对代孕的态度不尽相同，但大多数国家都认为商业代孕与中国一样是非法的。
中国关于代孕的法规由部门规章组成。10 中国坚决反对和全面禁止代孕。中国对代孕的管理原则载于《人类辅助生殖技术管理办法》（2001 年），其中规定 "禁止以任何方式买卖配子、合子和胚胎。医疗机构和医务人员不得开展任何形式的代孕技术。"11
对违反此规定的医疗机构将给予行政处分或刑事处罚。12 这份规范性文件明确了对代孕的态度，但没有规定具体的处罚措施。这意味着在实际应用中会遇到技术障碍。
此外，该文件只规定了医疗机构及其工作人员的责任，但对其他相关方，如代孕中介、代孕母亲和预期父母的法律后果却只字未提，而他们却从这一法律漏洞中获益。即使他们被抓获，也可能不会受到进一步处罚。因此，很多当事人并不认为自己做错了什么，而是继续以危害他人生命的方式行事。
目前，代孕监管框架缺乏强制力，导致执法困难。由于目前的立法只是以部门规章为基础，其权威性仅限于主管部门一级，而非国家立法机关。因此，违反规定的行为只能受到行政处罚而非刑事处罚。
因此，有必要制定与代孕相关的法律，明确规定相关各方的责任和执法措施。14 并与其他相关部门法，如《民法》、《行政法》和《刑法》中关于代孕的规定保持一致。其他各部门法应积极配合，共同实施反代孕条例，以形成完整的监管机制。

中国对于代孕的监督

中国目前针对现行代孕法规的执法主要依靠专项行动。2017年和2021年又分别有两个部门规章强调了"严厉打击代孕"的坚定决心15。这些规定在一些地方捣毁代孕窝点方面取得了良好进展。16 2015年4 月，又在全国范围内开展了打击代孕专项行动17 。重点查处代孕医疗机构、医务人员、中介机构等当事人，并对人类辅助生殖技术服务进行监管。18 广东、海南、上海等省市也响应中央号召开展了地方专项整治行动。2021年4月，《中国2021行动计划》授权国家卫计委、公安部和民政部进一步打击代孕及其他非法活动。
虽然中国禁止代孕，并开展了打击代孕的专项行动，但这一灰色地带并不能完全根除，代孕行业在一些地方仍然存在20。此外，专项行动结束后的后续阶段法律援助不足，不利于良好社会秩序的稳定和保障21。
由于缺乏法律依据，打击代孕行为不能由警方自发进行，而是依靠上级部门的指令。21 这就降低了其有效性。代孕管理条例应允许通过一个为公众服务并对公众负责的监督系统进行例行检查。因此，有必要修改现行法律（尤其是刑法）或制定专门的代孕部门法，为打击非法代孕行为提供法律依据。
由于中国对预防和控制的重视程度有限，监管往往滞后于技术进步，因此，提前遏制非法代孕比事后打击更为有效，并能防止或限制现有的代孕黑市22。

结论

关于中国代孕现状和现行的监管以及执法监督，有如下几点结论：

• 科学技术本身并无过错，其危害或益处取决于使用的方式。代孕技术的进步给有生育困难的家庭带来了希望；
• 从科学的角度看，代孕技术发展的一小步就是人类辅助生殖技术的一大步。但是，如果没有严格的监管，很可能被不法分子利用，危害社会。特别是，代孕技术本身并不是坏事，但如果受利益驱动而不讲道德，就会形成代孕黑市，有时还会造成非法弃婴。
• 如果有适当的法律控制，使科技的应用能够造福人类和社会，那么科技的应用和可能造 成的损害并不是不可调和的矛盾。
  

利益冲突声明
作者声明在本文的研究、撰写和/或发表方面没有潜在的利益冲突。
经费来源
作者在本文的研究、撰写和/或发表过程中未获得任何资金支持。
参考文献
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