本文摘要  中国法律对代孕既没有禁止，也没有明确的允许。由于国内存在着庞大的地下代孕市场，代孕诉讼时有发生。中国法院需要对代孕合同的效力、代孕子女的亲子关系、代孕子女的唯一照顾和监护等一系列争议问题进行裁决。本文通过案例研究，探讨了这些争议的司法解决方法，并分析了中国法院在适用现行法律审理代孕诉讼时是否采取了适当的方式。文章进一步探讨了中国法律在解决代孕纠纷和规范代孕行为方面的不足，并提出了一系列改进建议，使中国法律更好地适应代孕的社会需求。 关键词：代孕诉讼、代孕合同、代孕子女的亲权、代孕子女的独力抚养和监护、中国代孕法一、引言 代孕的概念对中国社会来说并不陌生，因为它可以追溯到中国古代，当时男人为了传宗接代，可以 "借腹生子 "（1），与旧时的代孕不同，现代代孕不一定要在代孕妈妈与预期父母中的父亲之间发生性关系（2），代孕妈妈可以通过人工授精或体外受精怀孕。 代孕有两种类型。
两种类型的代孕之间的本质区别在于，传统代孕中的代孕母亲与代孕孩子有着生物学联系，即代孕妈妈也是孩子的生物学亲生母亲。而妊娠代孕中，代孕妈妈跟代孕的孩子没有生物学遗传关系。 此外，根据代孕妈妈是否因怀孕、怀胎月份、是否成功生下孩子而获得服务费，代孕可分为商业代孕和利他代孕[sup]（4）[/sup]。其差异在于代孕妈妈是否获得了因为怀胎和生育孩子的非必要开支外的补偿费用。 中国代孕历史及相关法律变化 1988年，中国第一个试管婴儿在北京大学第三医院诞生（5），1996年，中国第一个代孕的试管婴儿在该医院诞生（6），此后，代孕成为国内越来越流行的解决不孕不育的方法。随着互联网和无线通讯的盛行，自2004年起，一个庞大的地下代孕市场在中国应运而生（7）， 众多的商业代孕广告被出现在互联网和街头（8）。 据地下代孕行业内部人士透露，2012年全国约有400至500家商业代孕机构，十分之一位于广州（10）。广州一对富豪夫妇甚至花100万元做体外受精手术，请了两个代孕妈妈，完全为这对夫妇生下了5个代孕孩子（11）。中国法律对代孕既没有普遍禁止，也没有明确允许（13）。 具体来说，2001年《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，禁止医疗机构和医务人员进行任何形式的代孕手术；第二十二条规定，对违反规定的医疗机构予以警告，并处以3万元以下的罚款，对相关责任人员给予行政处分，构成犯罪的，追究刑事责任。2003年《人类辅助生殖技术规范》第三条和2003年《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第三条第五款重申了禁止医务人员从事代孕手术的规定（15）。值得注意的是，虽然卫生部的部门规定显示了政府对涉及人类辅助生殖技术的代孕行为的不赞成，但这些部门规定只是对违规的医疗机构和医务人员进行了行政处罚，而没有对其他医疗机构和医务人员进行处罚，并没有对代孕行为进行全面禁止。 虽然中国法律缺乏对代孕的具体规定，但代孕纠纷时常被提交到法院。法院被要求就代孕合同的有效性、代孕子女的亲子关系、代孕子女的单独照顾和监护（17），以及探视等一系列有争议的问题进行裁决。对这些问题的司法裁决对各方都有深远的影响，包括代孕妈妈、预期父母和代孕出生的孩子。迄今为止，无论是中文还是英文文献，对中国代孕诉讼的研究都很少。对于中国法院如何判决代孕案件，是否采取了适当的方式适用现行法律，以及中国法律需要如何更好地适应代孕的社会需求，人们知之甚少（18）。 本文旨在通过对中国代孕诉讼的案例研究来回答这些问题，在国际上关于代孕监管的争论中呈现中国视角。本文第二部分介绍了代孕诉讼的样本，以及对三个主要法律问题的司法观点的调查结果。它们包括代孕合同的有效性、代孕子女的亲子关系、代孕子女的单独照顾与监护。第三部分分析了现有的相关法律规则，并评估了这些司法观点的适当性。而第四部分探讨了中国法律在解决代孕纠纷和规范代孕行为方面的不足，并提出了一系列改进建议。 二、关于中国代孕诉讼的案例研究 A. 国内代孕诉讼案件收集虽然最高人民法院要求下级法院从2014年1月1日起必须将判决书上传至中华人民共和国最高法院官方网站公布（19），但截至本文撰写时，该网站上并没有公布代孕案件的判决书。笔者在检索了包括PKULAW（北大法宝）的案例数据库、LEGALDAILY（法制网）的案例数据库以及各种网络和平面媒体的报道在内的多种来源后，收集到了10个已公布的代孕诉讼案例（20），如下表11所示。 这十起代孕诉讼样本发生在2004年至2012年之间，其中8起发生在2009年之后。其中，广西壮族自治区判决3件，广东省和河南省各2件，江西省、湖南省和福建省各1件。10个样本案例中有9个案例涉及商业代孕，1个案例涉及利他代孕。10例样本中，有8例涉及传统代孕，2例涉及妊娠代孕。研究发现，传统代孕案件的共同诉因是对代孕子女的单独照顾与监护（和抚养），而妊娠代孕案件的共同诉因是对代孕子女的亲权。
图表一 B. 例子代孕诉讼案的事实简介 案例1：被告的妻子不孕，夫妻俩约定通过代孕生子。2002年8月，某代孕机构将原告介绍给被告。原告知道被告已经结婚。后二人在被告的工厂内同居。2003年12月14日，原告为被告生下一男婴。2004年1月3日，被告向原告支付7万元，原告将一张代孕费付款合约返还给被告。代孕的孩子出生后，被告家人一直对其进行照顾。后原告起诉被告，要求独力抚养和监护孩子（21）。 案例2：被告的妻子不孕，夫妻双方约定通过代孕生子。2004年，第三方将原告介绍给被告。两人口头订立了传统代孕合同，约定代孕费15万元。被告为原告提供了代孕期间的住宿条件。2005年，原告为被告生下一男婴。2007年12月，原告与被告及其妻子签订了书面代孕合同。该书面合同载明，原告自愿为夫妻俩怀上孩子，被告承诺支付代孕补偿费15万元。并规定被告在订立合同时支付10万元，自合同签订之日起5个月内支付欠款5万元，原告应将孩子及医院出具的《出生医学证明》交给被告，并在收到10万元款项后搬离被告处所。但原告于2008年4月借故将孩子带回老家，并在老家为孩子办理了户口（22），这使被告对原告企图留住孩子的行为产生了怀疑。于是，被告在向原告清偿5万元后，将孩子带回其居住地南宁市。后原告对被告提起诉讼，要求独立抚养和监护孩子（23）。 案例3：原告与妻子在外地生活，多年来无法生育自己的孩子。原告向某代孕机构支付了20多万元，由该机构安排23岁的被告在广东省进行妊娠代孕。胚胎是用原告的精子和捐献者的卵子制造的。2009年5月，被告产下一男婴，并将孩子交给原告。原告计划将孩子带出国，但其没有正式文件证明其对孩子的亲子关系。因此，原告提起诉讼，要求法院确认其对孩子的亲子关系和唯一的照顾和监护权，以便他可以用判决书作为孩子的身份证据，代表孩子申请移民。 案例4：原告在2005年认识了被告。他们同意以传统代孕方式，并在一个出租公寓同居。被告为原告支付了所有生活费用。2006年11月，原告生下一男婴，但她拒绝将代孕孩子交给被告。2007年5月，被告强行将孩子从原告处带走。两人为此不断争吵，直至原告起诉被告，要求被告单独照顾与监护孩子，并要求被告支付孩子的抚养费（25）。 案例5：被告的妻子不孕。夫妻俩同意通过传统代孕方式生育一个孩子。二十五岁的原告作为代孕妈妈，经第三者介绍与被告认识。根据他们的代孕合同，原告同意为被告生育一个孩子，作为回报，被告要向原告支付服务费6万元。一年后，原告生下一男婴。被告及其妻子用自己的准生证以自己的名义成功办理了孩子的出生医学证明，并以亲生父母的名义将孩子带走后消失了（26）。因此，原告起诉被告，要求被告支付被告在代孕合同中承诺的服务费6万元。但法院拒绝受理此案。后原告将诉讼理由变更为要求单独照顾与监护孩子（27）。 案例6: 原告的儿子多年前早逝，妻子已无生育能力。2006年9月8日，原告认识了被告，双方签订了代孕合同，原告承诺支付4万元作为被告一年内为原告怀上孩子的补偿费用。2006年9月29日，原告向被告支付了2万元。因被告半年内未怀孕，原告要求其返还已支付的2万元，被告拒绝。后原告起诉被告，要求被告返还2万元（28）。 案例7：原告与妻子多年无子，决定通过妊娠代孕生育一个孩子。2008年5月，原告在某中文网站上发布代孕广告后，认识了三十岁的被告。两人立即见面并签订了代孕合同，合同规定原告承担被告代孕的所有相关费用，另外支付被告代孕费10万元，被告同意在代孕孩子出生后将孩子交给原告。原告通过体外受精使供体的卵子受精，并在某医院将胚胎放入被告的子宫内。2009年3月，被告生下一男婴，但她拒绝将孩子交给原告。协商未果后，原告于2010年7月起诉被告，要求获得孩子的父母身份和独自照顾和监护权（29）。 案例8: 被告于2010年1月1日经代孕机构介绍与原告签订代孕合同。双方约定，由原告进行传统代孕，作为回报，被告向其支付报酬16万元。2011年5月25日，原告生下一男婴。被告付清了报酬以及报销的相关费用，截至2011年6月3日共18万元，并于当日将孩子抱走。被告不允许原告探望孩子。因此，原告于2011年9月29日起诉被告。虽然她对被告单独照顾与监护孩子没有异议，但她请求法院允许她每月探望孩子两天（30）。 案例9：原告与被告于2001年相识。他们在口头签订代孕合同后同居。2004年6月5日，原告为被告生下一对男双胞胎。被告向原告支付了一笔代孕费作为回报。被告曾在另一诉讼中获得对双胞胎的单独照顾与监护权，但双方就原告的探视权多次发生争议。2012年7月，原告起诉被告，请求法院判令被告协助其探视双胞胎（31）。 案例10：被告的孩子2004年因车祸受重伤，经三年治疗后夭折。因被告妻子年事已高，无法生育，被告经代孕机构介绍与原告签订了代孕合同。合同约定，在传统代孕过程中，被告每月向原告支付生活费5000元，待原告将代孕孩子交给被告后，再额外支付20万元。后被告将生活费的支付增加到每月15000元，共支付生活费20余万元。2012年3月，原告生下一女婴，但她拒绝将孩子交给被告及其妻子。经多次协商未果，被告停止支付孩子的抚养费。原告遂起诉被告，要求被告一次性支付抚养费64万元（32）。 C.例子代孕诉讼案提出的司法观点 在代孕诉讼样本中，法院处理的第一个法律问题是关于代孕合同的效力问题。 在这个问题上，有三种不同的司法观点。
中国代孕司法实践中的亲权问题 在代孕诉讼样本中，法院考虑的第二个法律问题是关于代孕子女的亲权问题。似乎争议双方和法院都默契地认为，在传统代孕中，代孕妈妈是法定母亲，预期父亲是代孕子女的法定父亲。在样本中的传统代孕诉讼中，没有一个当事人对亲子关系问题产生争议，法院也没有明确处理这个问题，即使在预期母亲也是代孕合同签约方之一的情况下（如案例2）。在妊娠代孕诉讼样本中，有一家法院（即案例7）认为，代孕妈妈只是妊娠母亲，而不是代孕孩子的亲生母亲，所以她没有亲权，更没有单独照顾与监护孩子的权利。尽管如此，法院还是犹豫不决，没有明确指出预期母亲是妊娠代孕所生子女的合法母亲。 在代孕诉讼样本中，法院判决的第三个法律问题是关于对代孕子女的单独照顾与监护以及探视权的问题。 在代孕诉讼中，法院被要求决定在传统代孕案件中，代孕子女的哪一方合法父母有权得到唯一的照顾和监护权，是代孕妈妈还是预期父亲。大多数法院面对这种纠纷时将代孕子女视为私生子（非婚生子女---91喜来宝站长注）。他们参照1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《关于子女抚养问题的意见》），类比离婚案件中的子女抚养问题来确定代孕子女的独力抚养和监护问题。 代孕诉讼案件样本中，在决定代孕子女的单独抚养和监护问题上呈现出两种司法方式。
通过适用这一规定，法院认为，有关代孕子女应在代孕妈妈的单独照顾与监护下生活，预期父亲应支付子女的抚养费（如案例4和10）。 在一些代孕诉讼样本中，代孕妈妈或者预期父母对代孕子女并不享有唯一的照顾和监护权，通常一方会要求定期探视子女权利。有两家法院均支持了代孕妈妈的探视权。例如，案例8中，法院允许代孕妈妈每年探视代孕子女三次，并责令争议双方就探视的具体时间和地点达成协议；案例9中，法院认为，代孕妈妈可以在每年2月和8月到预期父亲家中探视代孕子女5天。 三、对司法观点的讨论 虽然中国法律没有制订代孕的具体规则，但一般的民事法律规则仍然适用于代孕诉讼。代孕诉讼基本涉及代孕妈妈、预期父母、代孕子女等平等民事当事人之间的财产和人身关系的民事纠纷。如上所述，中国法院在代孕诉讼中适用现行法律的情况并不一致。很少有法院给出明确的法律理由来支持自己的观点。法院在代孕诉讼中的法律适用是否恰当，值得仔细研究。 A. 代孕合同的效力 代孕合同是代孕妈妈与预期父母（34）之间达成的协议，主要是关于代孕安排的细节和代孕子女的唯一照顾和监护问题（35）。1999年《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护人等人身身份关系的约定，应当适用其他法律。因此，1999年《合同法》不适用代孕合同，因为它是关于代孕子女个人身份关系的约定。相反，代孕合同应适用1986年《民法通则》（2020年5月28日中国已经有一部新的正式《民法典》，并于2021年1月1日开始实施-91喜来宝站长注），《民法通则》被视为中国的一部准民法典，一般调整平等民事当事人之间的民事关系。《民法通则》第55条和第58条分别规定了有效法律行为的法律要件和无效法律行为的情形。这两条规定都包含了'不违反法律或者公共利益'的字样。如果代孕合同违反了法律或公共利益，则代孕合同将成为无效合同。但在中国法律中，代孕合同是否违反法律或公共利益，有待考量。 代孕合同是否违反了现行法律的规定？ 《合同法》第52条规定了无效合同的情形，其中之一是违反 "现行法律（36）或者行政法规的强制性规定"（37）。与《合同法》的措辞不同，《民法通则》第55条和第58条采用了 "法律 "一词，它指的是一切法律渊源，但不限于全国人大及其常委会制定的法律。中国法律没有禁止代孕，卫生部的三套部门规章（38）也只是禁止医疗机构和医务人员进行代孕手术，而不是对代孕妈妈和准父母进行处罚。因此，无论代孕安排中是否采用了生育相关医疗程序，代孕妈妈与预期父母之间的代孕合同本身并不违反相关部门规定。虽然在一起代孕诉讼样本（即案例4）中，法院认为代孕涉及非法同居，但代孕妈妈与预期父亲以传统代孕为目的而同居，并不违反现行法律规定，因为他们的临时同居不等于事实上的婚姻（39），而且现行法律已不再将婚外性行为视为非法行为，实际上已经放弃了'非法同居'的说法。 代孕合同是否违反公共利益？ 中国法律对'公共利益'一词没有法定的定义（41）。到目前为止，中国社会对代孕合同是否违反社会道德还没有达成共识。卫生部曾非正式地表示，代孕可能会扰乱社会道德秩序，使代孕妈妈和代孕子女在精神和心理上受到伤害（42）。总之，在中国反对代孕的道德论点主要有三个。
对反对代孕的三个道德论点的看法
综上所述，在中国法律中，代孕合同是否违反公共利益，从而成为无效合同，取决于相关代孕的类型。在利他代孕中，代孕妈妈自愿地、利他地怀上一个孩子，以帮助不孕不育的预期父母实现生育子女的愿望（52），代孕子女被期望生活在预期父母的家庭环境中，得到预期父母的爱护和照顾（53）。因此，利他代孕合同在中国法律上是有效的；除了对代孕子女的单独照顾与监护的约定外（54），代孕合同中规定的代孕安排具有可执行性。 但商业性代孕合同因其侵犯公共利益而无效，合同中的所有约定，包括对代孕子女的单独照顾与监护的约定，都是无效的，任何合同当事人都不能作为法律依据。另外，根据《民法通则》第61条第1款（55）的规定，代孕妈妈应当将已支付的代孕费返还给预期父母，有过错的一方应当在其过错造成的范围内赔偿对方的损失，如果双方都有过错，应当按比例承担赔偿责任。 谈到代孕诉讼样本中关于代孕合同效力的司法观点，中国法院在处理公共利益问题并作出判决时，完全忽视代孕合同的性质是不合适的。同时，法院在判决中对无效代孕合同的法律后果一带而过，让代孕妈妈保留有偿服务费，这在事实上起到了司法认可无效代孕合同的效果，是非常有问题的。 B. 代孕子女的父母身份。 中国法律中的亲子关系有两种类型：自然亲子关系和拟制亲子关系（56）。 前者是通过自然生育这一自然事件（57）而确立的，后者是通过收养这一法律行为而确立的（58）。与拟制亲子关系不同的是，自然亲子关系是由法律的运行而不是由当事人的意志所决定的（59），因此，无论合同是否有效，代孕合同中关于代孕子女自然亲子关系的任何约定都不具有任何法律效力。 虽然中国法律对亲子关系的具体权利义务作了法律规定，如2001年《婚姻法》第21条至25条，但既没有确定自然亲子关系的一般法律规则，也没有如何确定代孕子女亲子关系的具体法律规则。要解决代孕子女的亲子关系问题，有必要探讨一下我国确定亲子关系的隐性检验方法。由于亲子关系包括母亲身份和父亲身份，因此需要分别讨论。 在中国法律中，法定母亲身份的基本依据似乎是法定母亲与子女之间的生物学联系，这一点在两个法律条文中有所暗示。
与一般情况下，孩子的生物学母亲、妊娠母亲、抚养人/监护人是同一个人，从而成为孩子的合法母亲不同。在代孕案件中，这三类母亲不再是同一个人（例如一个依靠捐卵实现妊娠代孕出生孩子的母亲，既不是孩子的生物学意义上的母亲（捐卵者），也不是孕育孩子的母亲-91喜来宝站长注）。具体来说，在传统代孕中，代孕妈妈既是生母，又是妊娠母亲，但不是代孕孩子的抚养人/监护人母亲。在妊娠代孕中，代孕妈妈只是代孕孩子的妊娠母亲，如果孕育他的卵子来自于预期母亲，那么他的生物学母亲可能是预期母亲。如果卵子是捐献的，那么他的生母可能是匿名捐卵者。可以理解的是，实践中很容易发生代孕孩子的合法母亲身份的争议。这需要考虑有关代孕的具体类型来讨论。
传统代孕中的父亲身份问题与代孕妈妈的婚姻状况有关。如果代孕妈妈已经结婚，并在婚姻关系存续期间生育了代孕孩子，那么这个孩子就是代孕妈妈的孩子，代孕妈妈的丈夫将被推定为孩子的亲生父亲和法定父亲（64）。当代孕妈妈的丈夫不愿意做法定父亲时，可以根据《婚姻法解释三》第二条第一款规定，夫妻一方起诉另一方并申请放弃对涉案子女的亲子关系，并提供必要的辅助证据。 如果另一方不提交其他证据，同时又拒绝进行DNA亲子鉴定的，法院可以推断出所主张的放弃亲子关系。如果代孕妈妈生下代孕孩子时未婚，孩子出生时就没有法定父亲。当代孕妈妈的丈夫否认代孕子女的父亲身份或代孕妈妈未婚时，由于预期父亲通常是代孕子女的生物学意义上亲生父亲，预期父亲和代孕妈妈都可以依据《婚姻法解释三》第二条第二款的规定，向对方提起诉讼，要求司法确认代孕子女的父亲身份。 与传统代孕相比，妊娠代孕中的法定父亲身份问题似乎更为简单。虽然如上分析，预期母亲是代孕孩子的法定母亲，但由于预期母亲在婚姻关系存续期间没有怀孕生子，因此不能推定其丈夫（即预期父母中的父亲）是孩子的法定父亲。但是，预期父亲仍然可以依据《婚姻法解释三》第2条第2款的规定，以其与孩子的生物学遗传关系为由主张代孕孩子的父亲身份。 谈到对代孕子女亲子关系的司法观点，中国法院采用生物学联系检验标准，其司法实践中主要存在三个问题。
C. 对代孕子女的单独照顾与监护 如果代孕妈妈和预期父亲分别是代孕子女的合法母亲和合法父亲，就会产生关于代孕子女的单独照顾与监护问题。这种情况下的代孕子女可能会被视为非婚生子女，因为他的法定父母在他受孕或出生时没有婚姻关系。中国法律只规定非婚生子女的亲生父母任何一方都同样享有单独照顾与监护的权利（65），但并没有制订哪一方可以获得该权利的规则。 中国法院在确定哪一方对代孕子女享有单独照顾与监护权时，可以类推适用《关于照顾和监护子女问题的意见》。但是，代孕诉讼样本中的司法观点并不一致，可以说有三个方面的问题。
综上所述，法院应以代孕子女的利益为首要考虑因素，综合考虑与代孕子女利益相关的所有因素，如子女的年龄、代孕妈妈和预期父亲满足子女身体、心理、情感、教育需求的能力、抚养子女的意愿等。他们对子女和父母责任的态度，父母双方与子女共同生活的时间长短，以及根据子女的年龄和理解力等，确定哪一方父母更适合对代孕子女进行单独照顾与监护，以符合子女的最大利益。同时，法院可以决定不单独抚养和监护子女的父母一方是否应该支付抚养费、支付多少、如何支付，以及如何在规定的时间、地点、方式行使探视权。 四、中国现行法律的不妥之处及建议 A. 中国现行代孕相关法律的不足之处虽然中国法院可以经常类推适用分散在不同成文法中的相关法律规则（66），对代孕诉讼中产生的代孕合同的效力、代孕子女的亲子关系、代孕子女的独力抚养和监护及探视等问题进行裁判，但这些规则对于妥善解决代孕纠纷、充分规范代孕行为而言，远远不够理想。具体而言，中国现行法律存在三大不足。 第一，中国法律没有解决代孕的合法性问题，没有从社会道德和公共政策的角度明确界定允许代孕的范围。卫生部制定的现有三套部门规章，虽然禁止医疗机构和医务人员进行任何形式的代孕程序（67），但既没有对不采用医疗程序的代孕行为（例如发生性关系的“传统代孕”）产生影响，也没有对医务人员以外的参与代孕的当事人进行规范。 尽管1986年的《民法通则》否定了商业代孕合同的有效性，但对于那些通过剥削经济上处于弱势的代孕妈妈和对生育孩子绝望的预期父母而获利的第三方，包括但不限于代孕机构和管理、控制这些机构的个人（68）。因此，国内存在着巨大的地下代孕市场，商业代孕安排在国内并不少见（69）---尽管法律不赞成商业代孕，因为它违反社会道德。大体上，中国代孕实践的存在监管真空。 第二，中国法律在确定代孕子女的亲子关系方面未能提供具体的法律规则。现行的生物学联系检验（DNA检测，即司法亲子鉴定）方法是基于对孩子的生物学母亲、妊娠母亲和预期母亲是同一人的推定，其中分娩被作为妊娠母亲与新生儿之间生物学联系的初步证据。但是，代孕中的妊娠母亲已经不是代孕孩子的最终母亲。在现行法律中，最终预期父母在获得亲子关系方面面临着巨大的法律障碍。 在传统代孕中，由于与代孕子女没有血缘关系，预期母亲不能成为代孕子女的合法母亲，除非代孕妈妈通过收养的合法途径将亲权转移给她。由于1998年《收养法》第4条第3款规定，只有因特殊困难不能抚养子女的父母才能将子女送人收养，如果不满足这一要求，预期母亲仍然不能成为代孕子女的法定母亲。 不管是传统代孕还是妊娠代孕的现实中，妊娠代孕中的预期母亲和预期父亲一般都是代孕孩子的亲生父母（70），但如果他们没有提供卵子或精子使代孕子女受孕，不能通过DNA亲子鉴定，或者他们不知道代孕妈妈的真实身份（71），因而不能将代孕妈妈认定为被告，从而提起申请亲子关系司法确认的诉讼，进而难以获得亲子关系。 另一方面，现行的生物联系测试（DNA司法亲子鉴定）允许与代孕子女有生物联系的预期父母获得亲子关系，无论有关代孕安排是否商业化。因此，DNA司法亲子鉴定很可能成为商业代孕的后门。 第三，中国法律未能解决和保护代孕安排中两个弱势方的权利，即代孕子女和代孕妈妈。最重要的是，现行法律没有对代孕子女的父母身份和/或唯一的照顾和监护权作出明确规定，这可能使代孕出生的子女无法拥有一个确定的和稳定的家庭关系和环境。此外，也不清楚代孕子女在达到一定年龄时，是否有权获得有关其身份的医学信息，特别是有关其生物学遗传身份的信息。至于签订了利他性代孕合同的代孕妈妈，是否有权像其他孕妇一样享有身体的完整性和自主性（例如是否有权决定采用剖腹产等---91喜来宝站长注），是否允许代孕妈妈在一定条件下单方面终止妊娠。如果可以单方面决定终止妊娠，终止妊娠的法律后果如何，这些都是未知数。 此外，现行法律中没有特别保护代孕子女和代孕妈妈隐私的规定，如防止公布任何可能暴露其身份的事实。 B. 对完善代孕监管的建议 在全球各个国家或者各司法管辖区对代孕的监管各不相同。有的法域完全禁止任何形式的代孕，如德国、法国（74）；有的法域取缔商业代孕，但允许并严密监督利他性代孕，如英国、新西兰、美国的弗吉尼亚州（75）；有的法域将利他代孕和商业代孕都合法化，如乌克兰、俄罗斯、美国的加利福尼亚州（76）。 在那些不允许商业代孕的法域中，它们对商业代孕的法律后果是不同的。有的法域将签订商业代孕合同的行为定为刑事犯罪，合同的所有当事人都要受到刑事处罚；有的法域只将代孕妈妈收取超过合理补偿的款项定为刑事犯罪；有的法域不对商业代孕合同的当事人进行刑事处罚，只宣布合同非法、无效（77）。 在一些允许利他代孕的司法管辖区，法律规定了各种实质性和程序性的限制，为代孕妈妈、代孕子女和预期父母提供家长式的保护，并防止滥用利他性代孕（78）。由于对代孕的监管涉及特定司法管辖区复杂的伦理、社会和法律问题，因此在国际上存在如此多样的监管模式是可以理解的。同样的道理，在提出完善中国代孕法律的建议时，也有必要考虑当前中国代孕实践的相关伦理、社会和法律因素。 为了弥补上述中国法律的不足，中国需要通过建立一套系统的法规来严密规范代孕安排，从而结束目前代孕的混乱做法。
五、结论 随着近代中国代孕的增多，代孕诉讼不可避免地持续发生。如上述案例分析所示，代孕诉讼中的法律问题主要包括代孕合同的效力、代孕子女的亲子关系、代孕子女的独力抚养和监护及探视问题。由于中国法律对代孕行为没有具体的规定，法院对其适用相关的一般规则。但是，对于这些问题，法院提出了不同的观点，却很少有明确的理由。有些司法观点可以说与现行法律不一致。目前，法院有必要更好地理解代孕诉讼中涉及的问题，并正确、一致地适用现有的规则，从而为代孕的所有利益相关者提供法律的确定性和一致性。 从长远来看，中国法律需要建立一套系统的代孕法规，因为代孕从来都不是个人自由意志的问题，不应该仅仅用合同法的规则来规范。因此，中国法律不仅需要对代孕中出现的争议问题提供一定的、一致的法律解决方案，还需要在实体和程序上加入法律保障，以保护代孕子女的至高利益，更好地平衡代孕妈妈和准父母的利益。完善的代孕监管将最大限度地减少代孕纠纷的可能性，增强公众对中国代孕法律的信心。  1、蒋云贵，《中国古代继承制度与代孕立法》，73(3)《船山学刊》69、70(2009)。 2、预期父亲也可称为委托父亲，这两个词在代孕中是等效可以交换的。同样地，预期母亲和预期父母也可分别称为委托母亲和委托父母。91喜来宝通常采用“预期父母”、“预期父亲”、“预期母亲”这样的称呼。 3、捐精在传统代孕和妊娠代孕中，当无法获得预期父亲的精子时，可使用捐精来孕育代孕孩子。 4、需要注意的是，利他代孕并不一定要对代孕妈妈进行零支付。如果她只得到与代孕有关的合理费用的报销，而没有进一步的支付额外费用，仍然是利他代孕。例如，中国法律允许向卵子捐献者或精子捐献者报销合理费用，参见2003年《人类辅助生殖技术伦理原则》第6条。 5、宗焕平，《第一个试管婴儿10岁了》，6《世界经济》28，28（1998）。 6、李晓宁、张晓敏、徐欢，《试论完全代孕合法化的可行性》，《法制博览》245，245（2013）。 7、杨江&严鹏飞，《八胞胎 "背后的代孕产业"》，2新民周刊。(新民周刊)60，62(2012)；200名祁东妇女通过一中介赴穗代孕，南方都市报，2010年3月29日，http://www.hinews.cn/news/system/2010/03/29/010779670.shtml(2014年12月18日访问)；代孕机构明码标价招揽客人 出25万可借腹生子，中国广播网，2011年12月27日，http://www.hinews.cn/news/system/2010/03/29/010779670.shtml(2014年12月18日访问)。27, 2011, http://china.cnr.cn/yaowen/201112/t20111227_508980110.shtml (accessed Dec. 18, 2014); Discovering the Dirty of Surrogacy: the Surrogate Mother Need Pay the Fees for Miscarriage and Abortion of Abnormal Fetal (揭代孕黑幕: 流产、畸形堕胎费自己出), s. metropolis daily (南方都市报), Aug. 27, 2012, http://www.takungpao.com/society ... /content_998672.htm (accessed Dec. 18, 2014). 8、《代孕：一桩荒唐的灰色交易》，《山西新闻》，2009年6月23日，http://wbnews.daynews.com.cn/news/sx/784319.html（2014年12月18日）。 9、Yang & Yan, supra note 7, at 62. 10《代孕妈妈的非常生活》，《南方都市报》，2009年4月13日，http://www.nbweekly.com/news/observe/200904/9586.aspx（2014年12月18日）。这个数字是根据互联网代孕机构安排的代孕数量估算的。由于那些私人代孕安排没有被计算在内，所以很可能被严重低估了。 11、<China Couple with Eight Babies Sparks Surrogacy Debate>《中国夫妇与八个婴儿引发代孕辩论》，bbc news，Dec.21，2011，http://www.bbc.co.uk/news/world-asia-china-16275624（2014年12月18日）。 12、国务院各部门制定的法律称为 "部门规章"，见2000年《立法法》第71条。在中国的法律渊源中，部门规章的地位低于国家或省级立法机关和国务院制定的部门规章，其法律执行力也较弱。根据2000年《立法法》第8条的规定，部门规章无权设定犯罪或追究刑事责任。 13、卫生部于2013年改组，改名为国家卫生和计划生育委员会。但为方便起见，本文仍沿用以前的名称。 14、但是，中国刑法并没有将代孕行为定为犯罪，对参与代孕的任何一方都不追究刑事责任。因此，该规定的最后一部分目前没有太大的份量。 15、2003年《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》由两套伦理原则组成，即《人类辅助生殖技术伦理原则》和《人类精子库伦理原则》。上文提到的第3条第5款就在第一套伦理原则中。 16、一些学者认为中国政府禁止商业性和利他性的代孕，如katarina trimmings & paul beaumont(ed.)，international surrogacy arrangements: legal regulation at the international level 93(2013)，认为中国政府禁止商业性和利他性的代孕，这种观点过于笼统和不准确。事实上，卫生部的部门规则并没有触及到经过性交或自体授精进行的代孕。即使是利用人工授精或体外受精的代孕，虽然实施代孕手术的医疗机构和医务人员会违反部门规定，但可以说部门规定并不禁止。 17、值得注意的是，在中国法律中，与'独力照顾和监护'相对应的是'直接抚养'，2001年《婚姻法》第25条第2款、2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第26条、2008年《关于审理涉及家庭暴力婚姻案件的指导意见》第63条都使用了 "直接抚养 "这一中文术语。中国的'直接抚养'是指子女有权与有此权利的父母一起生活，并对子女的日常基本情况作出决定，没有此权利的父母通常有权探望子女。在中国法律中，并没有对应的'共同抚养和监护'一词。本文使用 "单独照顾与监护 "一词。 18、据估计，中国有12.5%-15%的夫妇不孕，他们的年龄大多在25-30岁之间，见张政，《代孕，身心不能承受之重》，《中国妇女报》，2013年4月11日，B04版。此外，由于独生子女政策，大量的中国夫妇只生一个孩子。当他们的独生子女在二三十岁时夭折时，代孕可能为他们提供了最后一次拥有亲生子女的机会，一个确切的例子表现在样本案例10中。 19、参见2013年《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，该规定于2014年1月1日起施行。 20、笔者承认，由于中国司法判决资源有限，以上述方式收集的代孕诉讼案件并没有形成大样本。一些典型的代孕纠纷并不在代孕诉讼的样本范围内，如代孕妈妈和预期父母都不愿意承担残疾代孕子女的父母责任的案件。但这些诉讼仍可构成中国代孕诉讼的代表性样本。 21、邓丽珍诉谭永健案[案件备查号：(2004)佛中法民一终字第778号]（北大法学院案例库）。 22、中国的户籍/户口制度要求公民在一定的地方登记自己的居住地，并据此确定公民在该地享受国家提供的公共服务、福利和待遇。户籍制度影响了人口在全国范围内的流动；参见陈锦荣：《中国的户籍与农民工》。Notes on a Debate 36 population dev. Rev. 357, 357–358 (2010). 23、《20岁姑娘15万元代孕生子惹官司 抚养权归孩子生父》，广西新闻网，2008年9月13日，http://www.gxnews.com.cn/staticp ... b0c3f-1664889.shtml（2014年12月18日）。 24、周斌，《有人试图以诉讼确认婴儿身份》，《法制日报》，2010年3月30日，第005页。 25、非婚生子争抚养权法院判令归母亲抚养（PKULAW北大法宝案例库）。 26、生育证（又称计划生育证）是中国政府向符合生育条件的夫妇发放的，主要用于实施一胎化。它主要用于实施独生子女政策。如果没有准生证，孕妇及其新生儿将难以获得医疗、户籍等公共服务。参见刘欣，《第一胎 "准生证 "的法律分析》12法制与社会271，272（2013）。 27、《代孕协议不受保护 荥阳一代孕女变更抚养权被拒》，大河网，2010年5月24日，http://www.dahe.cn/xwzx/dysj/dybd/t20100524_1807374.htm（2014年12月18日）。 28、《借腹生子协议无效 诉至法院索要财产》（PKULAW北大法宝案例库）。 29、《常德女子代孕引发夺子大战 法院判决代孕协议有效》，湖南红网，2010年8月18日，http://unn.people.com.cn/GB/14778/21707/12468135.html（2014年12月18日）。 30、陈玉梅诉廖定新[案件备查号：（2012）民初字第1817号]（LEGALDAILY案例库）。 31、Yao v. Tan[案件编号：（2011）城中民一初字第838号]（PKULAW的案件数据库）。 32、郑金雄、杨昌平，《代孕引发的拉锯战》，《人民法院报》，2012年12月2日，第003页。 33 、"非法同居 "一般是指没有结婚的同居。它不限于婚外同居，因为它还包括两个未婚者的同居。 34、有的时候，代孕合同可能是三方签订的，即代孕妈妈、预期父母和代孕机构。 35. 中国法律中的'法律行为'，是指基于相关当事人自由表达的意愿，可以设立、变更、终止民事关系的人的行为，如合同、遗嘱等；参见龙卫球：《民法总论》425（2002年第2版）。 36. 《合同法》第52条中的 "法律 "狭义上是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法规；参见2000年《立法法》第7条。 37. 国务院制定的法规在中国法律中称为'行政法规'；见2000年《立法法》第56条。 38. 参见本条第一部分第三段的讨论。 39. 1997年《刑法》第258条规定了重婚的刑事责任。已婚者与第三者'像夫妻一样'同居，将构成事实上的婚姻，从而构成重婚罪。 40. 笔者在撰写本文时在pkulaw的法律数据库中搜索'非法同居'一词，发现该词在中国法律中至少有20年没有使用过。 41. 冉克平，《论 "公共利益 "的概念及其民法上的价值》62武汉大学学报(哲学社会科学版)334，338(2009)；钟瑞东，《中国民法上的公共利益》49(1)j.江苏行政学院学报(Jiangsu admin. inst. 江苏行政学院学报）126，128（2010）。 42. 卫生部回应代孕问题。卫生部回应 "禁止任何形式代孕技术 "问题，新华网，2013年3月13日，http://politics.people.com.cn/n/2013/0313/c1001-20773632.html（2014年12月18日）。 43. 刘长秋，《代孕的行政规制模式研究》，4 admin.l. rev. 行政法学研究）64，68（2013）；李斌，《代孕：在法理与伦理之间》22（2）J.湖南公安高等专科学校学报）113，115（2010）。 44. 曹新，《代孕的伦理争议》 6 《道德与文明》 131，133（2012）。 45. 王晓军，《我国代孕的伦理及法律问题》2 J. nanjing U. traditional chinese med. (Social Science) (南京中医药大学) 。社会科学版）96，97（2010）。 46. 由于代孕和收养之间的这种相似性，在法律和实践中，可以通过收养来实现代孕的目的，实现亲子关系的改变和对代孕子女的照顾和监护。 47. 在该研究中，对34位在大约一年前生下代孕孩子的代孕妈妈进行了访谈，参见Vasanti Jadva等，《代孕-代孕母亲的经验》. reprod. 2197, 2197 (2003). 48. 如利用捐赠者的精子和/或卵子人工孕育的孩子。 49. 例如，2003年《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》允许使用捐献精子受孕并出生的孩子获得婚前咨询服务，提供匿名捐献者的相关遗传信息。 50. 在所有的代孕诉讼样本中，多数案件的争议双方争夺的是父母身份或对代孕子女的照顾和监护权，这说明双方都把代孕子女当做宝物而非单纯的财产。 51. 2003年《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》就是由这两套伦理原则组成的，即《人类辅助生殖技术伦理原则》和《人类精子库伦理原则》。禁止商业代孕原则位于第一套伦理原则的第1条第2款和第6条，第二套伦理原则的第6条。 52. 中国传统观念在当前中国仍然根深蒂固，认为不孝有三无后为大，最坏的情况是没有后代；参见任伟、王倩《我国代孕的合法化及其边界研究》32（2）hebei l. sci. 河北法学）191， |
