卫生部的前身----卫生部----曾在《辅助生殖技术条例》第7条第5款中禁止代孕。该条例不具有法律约束力,于2007年颁布《辅助生殖法》时废除。
新法第11.1条具体规定,如果已婚夫妇中的丈夫或妻子被诊断为不育,而且其中至少有一人拥有健康的生殖细胞,他们可以与提供精子或卵母细胞供胎儿发育和分娩的捐赠者一起进行辅助生殖,而不给予补偿。显然,法律的目的是维护一夫一妻制,从而排除那些未合法结婚的人。与此同时,它强调妻子的子宫应该是携带胎儿的子宫,这意味着法律上否认"代孕母亲"的作用。
因此,根据法律,如果已婚夫妇的妻子不能携带胎儿,则配偶不能通过辅助生殖方式生育子女。
由于同性婚姻在台湾是合法的,对两个已婚妇女来说,其中一个妇女可以接受捐献者的精子并携带胎儿。然而,如果两个男人由于没有子宫而结婚,她们就不可能在没有女性代理的情况下获得辅助生殖。因此,如果他们遵守法律,他们就不能养育作为其血缘亲属的孩子。
尽管现行法律否认代孕母亲的作用,但女性代孕母亲提供的生殖帮助并不完全非法。根据第31条,"凡从事以营利为目的的生殖细胞或胚胎的销售或经纪业务者,应判处两年以下监禁。"惩罚仅限于那些寻求从企业中获利的人,而不是已婚夫妇或女性代理人。从这个意义上说,如果代孕妈妈不接受任何委托,或不育者自己接触女性代孕妈妈,没有人会受到法律意义上的惩罚。
然而,在代理母亲的角色得到法律认可之前,医疗机构和医疗保健工作者不太可能承担风险。医院和医务人员不能被罚款或被吊销执照。今天,两个已婚男人想通过代孕来生孩子的唯一选择是出国,要付出巨大的经济代价。
代孕很可能很快就会合法化。将重新界定亲子关系,官员必须说明获得生殖援助的资格和代孕母亲的资格。此外,还应讨论女性代理人是否应获得补偿。如果得到补偿,代孕很可能被商品化,因此,经济地位较低的妇女可能被用作怀孕的工具。如果得不到补偿,将会有有限的资金来支付怀孕、分娩和产后护理的费用。这样,就很难找到一个愿意完成整个过程的代理人。
政府和卫生和福利部应审议这些问题,并提出一个更全面的代孕合法化计划。
吴清钦是阿列西亚大学法学系的教授,大学刑法研究中心主任。
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